针对《劳动合同法》谈劳动者加班费问题

第一篇：针对《劳动合同法》谈劳动者加班费问题

针对《劳动合同法》谈劳动者加班费问题

《劳动合同法》第三十一条：用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

《劳动法》第四十四条：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；

（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；

（三）法定假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。

建议：

在确定职工日工资和小时工资时，应当按照劳动和社保障部《关于职工全年平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发【2008】3号规定，以每月计薪天数21.75天和计薪小时数174小时进行折算。

1、对休息日加班的，做好记录且根据生产任务具体情况及安排补休；

2、实行计件工资的，应当事先合理确定劳动定额标准；

3、对符合法律、法规的岗位、工种尽可能向当地劳动行政部门申请批准实行不定时工作制（主要针对员工如管理人员、销售人员、保安人员等，对实行不定时工作制的员工按照《江苏省工资支付条例》第二十五条规定，单位无需支付加班费）；对一般员工根据情况申请批准实行综合计算工时工作制；

4、如有加班的，在每月工资单中列明加班费部分的金额，并要求员工签字确认无异议；

5、实行加班审批制度。在规定制定或《员工手册》中约定，未经批准加班无效，以免员工擅自加班，而且离职时恶意主张加班费。

6、通过签订集体劳动合同或依法制定规章制度，在集体劳动合同或规章制度中规定加班费的计算基数。

第二篇：劳动合同法--加班费

《劳动合同法》第31条规定：用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。

此外，《劳动法》第41条规定：用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时。

因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。

《劳动法》第38条规定：用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。

对企业违反法律、法规强迫劳动者延长工作时间的，劳动者有权拒绝。

法定节假日加班工资怎么算?

《劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;

(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;

(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

因此，对于实行标准工时制的劳动者，如果在“五一”等法定节假日加班，加班费应当以不低于日工资基数的3倍支付加班工资，而在5月2日、3日加班应当以公休日加班的标准给予双倍支付工资。

日工资基数的计算方法为：月工资除以一个月计薪的天数，今年中国节假日调整后的月计薪天数为21.75天。

以一个约定月薪为1500元的职工为例，他的日加班基数就是1500元除以21.75天即69元;如果企业安排他在5月1日加班，则应支付其不低于69元的3倍即207元的加班工资。

5月2日加班，单位首先应安排补休，否则须支付两倍的日工资基数。

此外，对于经过劳动保障部门批准，可以在明确工作量的前提下自主安排工作、休息时间的“不定时工作制”岗位，用人单位可以不支付加班工资。

如何确定加班费的计算基数?

1、如果劳动合同有明确约定工资数额的，应当以劳动合同约定的工资作为加班费计算基准。应当注意的是，如果劳动合同的工资项目分为“基本工资”、“岗位工资”、“职务工资”等，应当以各项工资的总和作为基数计发加班费，不能以“基本工资”、“岗位工资”或“职务工资”单独一项作为计算基数。

2、如果劳动合同没有明确约定工资数额，或者合同约定不明确时，应当以实际工资作为计算基数。凡是用人单位直接支付给职工的工资、奖金、津贴、补贴等都属于实际工资，具体包括国家统计局《关于工资总额组成的规定若干具体范围的解释》 中规定“工资总额”的几个组成部分。但是应当注意一点，在以实际工资都可作为加班费计算基数时，加班费、伙食补助和劳动保护补贴等应当扣除，不能列入计算范围。

3、在确定职工日平均工资和小时平均工资时，应当按照劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，进行折算。

4、实行计件工资的，应当以法定时间内的计件单价为加班费的计算基数。

5、加班费的计算基数低于当地当年的最低工资标准的，应当以日、时最低工资标准为基数。

补休代替加班费合法吗?

职工正常工作时间为每日工作8小时，每周工作40小时。

《劳动法》规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资200%的工资报酬。

由此可见，休息日安排劳动者工作，企业可以首先安排补休。在无法安排补休时，才支付不低于工资200%的加班费。休息日一般是指双休日。

当企业能够安排职工补休时，职工应当服从。这既保护了劳动者的休息权，又利于职工的身体健康，也使职工及时恢复体力投入新的工作，有利于安全生产。

法定节假日加班，不能以安排补休为由拒付加班工资，单位必须按照日工资基数的300%支付加班工资。

第三篇：谈劳动合同法中劳动者的权益

谈劳动合同法中劳动者的权益

关键字

劳动合同法劳动者合法权益

正文

一．劳动者在《劳动合同法》中的地位。

我国是人民当家作主的社会主义国家，人民在国家各项事业的运转中处于支配地位，整个社会主义的法律也以维护劳动人民的根本利益为原则和目的。而劳动者之于《劳动合同法》与人民之于社会主义法律是一致的，因此，《劳动合同法》是劳动者维护自身合法权益的有力武器。

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，是维护合同双方当事人合法权益的法律保障。从目的上来看，劳动合同法更倾向于保障劳动者在劳动关系中的合法权益，这也是劳动法的基本原则之一。

《劳动合同法》规定，劳动者成为用人单位的一员，享有取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得安全卫生保护的权利、接受职工培训的权利，享有社会保障和生活福利的权利，提请劳动争议处理的权利。任何组织和个人不得侵犯。

二．《劳动合同法》与《劳动法》在适用范围上的比较。

《劳动合同法》第二条规定了该法的适用范围：即与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同的用人单位包括以下4种类型：

1.中国境内的企业;2.个体经济组织；3.民办非企业单位；4.与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体。

《劳动法》的适用范围仅包括了三种类型：

1.中国境内的企业;2.个体经济组织；3.与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体。

很明显，在用人单位的使用范围上，《劳动合同法》比《劳动法》多了一个“民办非企业单位”，这使得劳动者的合法权益在更大范围内得到保障，显然比《劳动法》更进了一步。

三．《劳动合同法》的新规定及其意义。

2007年第十届人大常委会第28次会议通过并于2008年施行的《中华人民共和国劳动合同法》相对于原先的劳动法，《劳动合同法》的相关新规定更加有利于保护劳动合同中的弱者——劳动者的合法权益，但不可避免的《劳动合同法》还有一些不足之处。

1.单位规章制度和重大事项公示制度。

《劳动合同法》第四条对单位制定、修改或者决定和实施规章制度和重大事项时应符合的程序加以了明确，用人单位在和劳动者签订和履行劳动合同时应该尽告之义务，否则上述单位规章制度和重大事项对劳动者无约束力，用人单位也不能根据上述单位规章制度对劳动者作出相关决定。

2.事实劳动关系的取消和代替

长期以来，用人单位一直不和劳动者签订劳动合同或在劳动合同到期后也不办理续签劳动合同手续，这在法律上属于事实劳动关系。在司法实践上，劳动者可以随时终止事实劳动关系，而用人单位提出终止事实劳动关系的，需提前30日，但由此引发的劳动争议却不在少数。劳动法仅仅规定了用人不和劳动者签订书面劳动合同的行政责任，作为劳动者遭受的经济损失往往无法得到用人补偿劳动，而劳动合同法对事实劳动关系的处理根据时间分别加以规定，明确了用人不和劳动者签订书面劳动合同的 1

直接法律责任。3.劳务合同身份的正式化

作为中国特定的市场经济的产物，大量的劳务工（民工）的法律问题日益加剧，劳动法对此无任何规定，其他相关的规定却把劳务合同和劳动合同区分开来，在司法实践中，由劳务合同引发的纠纷属于一般的民事纠纷，不属于劳动纠纷。这往往不利于保护的合法权益。劳动合同法第12条明确了原先的劳务合同属于劳动合同的一种类型，并明确了不得约定使用期，对广大处劳务工（民工）无疑是一个福音。

4.试用期的明显缩短

原先的劳动合同法笼统的规定试用期最长不得超过6个月，也即用人单位可以决定劳动者试用期的长短，这对与用人单位签订短期合同的劳动者来说明显不利。劳动合同法第19条根据劳动合同期限对试用期加以了明确规定，一方面试用期的长短法律化，另一方面试用期明显缩短，大大保护了广大劳动者的合法权益：（1）劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；（2）劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过而二个月；（3）三年以上劳动合同和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过而六个月；（4）非全日制用工、以完成一定工作任务为期限的劳动合同和不满三个月的劳动合同，不得约定试用期；（5）无单独的试用期合同。

5．用人单位解除劳动合同的补偿新计算方法

原先的劳动法规定用人单位解除劳动合同的补偿是根据解除的劳动合同已履行的年份来计算的，并规定补偿最多不超过12个月工资，也即如双方签订的是5年期的劳动合同，如履行到第4年，用人单位解除了劳动合同，用人单位应赔偿劳动者4个月的工资。在司法实践中，这个规定有很大的漏洞，为了规避上述规定，很多用人单位故意和劳动者只签订一年期的劳动合同，到期后再续签一年，这样如用人单位到时不在需要劳动者时，不需支付任何的经济补偿。针对上述情况，劳动合同法第47条对用人单位解除劳动合同的补偿计算依据进行了调整，明确经济补偿是根据劳动者在本单位的工作年限来计算的，并不再规定补偿最多不超过12个月工资（除该劳动者工资高于本地区上职工平均工资三倍的情况外）。劳动合同法第14条第二款第3项则规定连续订立二次固定期限劳动合同，续订时应签订无固定期限劳动合同，这是对用人单位一年一签的行为彻底打击。

6．向人民法院申请支付令

原先劳动者为向用人单位追索劳动报酬，需先申请劳动仲裁，然后还有可能经过一审，二审和执行程序，前后时间之长和诉讼成本之高，使得劳动者筋疲力尽，劳民伤财，一些劳动者因付不起巨额的诉讼费和律师费而不得不放弃追索劳动报酬。劳动合同法

第30条规定用人单位拖欠或未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，上述新规定，一方面简化了劳动者的追索劳动报酬程序，同时大大介少了诉讼成本。

7．用人单位非法解除劳动合同后劳动者诉讼请求的选择

一些用人单位非法解除劳动合同纠纷的案件中，劳动者的请求只能是要求确认用人单位解除劳动合同无效并继续履行合同，虽然有些案件最终以双方终止合同用人单位给予一定补偿调解结案，但上述主动权都掌握在用人单位手里，如双方不能达成调解后判决继续履行劳动合同，劳动者一般很难继续能在用人单位上班，用人单位可以找各种理由为难劳动者。劳动合同法充分考虑了上述劳动者的尴尬境地，第48条规定劳

动者即可以要求继续履行劳动合同，也可要求用人单位根据其工作年限双倍支付赔偿金，这无疑给劳动者一个主动选择的权利。四．《劳动合同法》对维护劳动者权益的意义。

1.颁布劳动合同法的意义:

劳动合同法是规范劳动关系的一部重要法律，在中国特色社会主义法律体系中属

于社会法。近几年来，随着工业化、城镇化和经济结构调整进程加快，企业制度改革不断深化，企业形式和劳动关系日趋多样化，劳动用工制度发生深刻变化，劳动用工领域出现了一些新情况、新问题，劳动合同签订率低，劳动合同短期化，用人单位利用自己在劳动关系中的强势地位侵犯劳动者合法权益等方面情况影响了劳动关系的和谐稳定。因此，劳动合同法的颁布实施意义重大。

劳动合同法的颁布实施为构建与发展和谐稳定劳动关系提供了法律保障，为保护劳

动者的劳动权益提供了明确的法律依据，进一步完善了我国的劳动法律体系。

2．认真学习、广泛宣传，积极推进劳动合同法实施:

法律的生命在于实施。劳动合同法是一部好法，但即使是一部好法，如果得不到实

施，也就失去了意义。因此认真学习宣传贯彻好《劳动合同法》，是各级工会组织和工会工作者当前的一项重要任务。

一是要树立全社会尊重劳动、尊重劳动者的观念。劳动创造了世界，劳动创造了财

富。经济社会的又好又快发展，离不开广大劳动者在各自的岗位上兢兢业业、勤奋劳动。不论科学技术如何进步，经济形式如何变化，劳动都是社会进步的原动力。要在全社会开展劳动合同法的宣传教育活动，通过多种形式，有效地提高广大干部群众对劳动合同法的认识。

二是要推动《劳动合同法》的宣传实施。《劳动合同法》坚持和突出保护劳动者合法权益的立法宗旨。工会要通过各种渠道，利用多种形式，对广大职工和企业主加强《劳动合同法》的宣传，坚持以维护职工利益为基本职责，依法、主动、科学维权，检查督促用人单位严格执行国家有关的法律法规和政策措施，尊重和维护职工的合法权益。三是要抓住发展和谐劳动关系的主线。要充分发挥《劳动合同法》对劳动关系的规

范和调整作用，要加大劳动关系和谐企业的创建力度，紧紧围绕劳动就业、收入分配、社会保障、安全生产等职工最关心、最直接、最现实的突出利益问题，抓住劳动合同、集体合同、职代会、劳动争议调处等关键环节，积极推动建立健全利益协调、诉求表达、矛盾调处和权益保障机制，着力推动用人单位做到各项制度规范合理、职工权益充分保障、双方协商平等合作、工会作用有效发挥，真正建立和谐稳定的劳动关系。

四是要坚持劳动执法与群众监督相结合。实施《劳动合同法》，必须强化劳动行政

执法和群众监督。严格而有效的劳动行政执法是用人单位依法规范自身行为和遵循法律规定、履行法定义务的重要保证。同时，要建立和完善群众劳动法律监督制度，充分发挥群众监督作用，确保《劳动合同法》的贯彻实施。

案例

一．自2009年1月起，某公司小刘发现自己本应得到的工资，却被公司以种种额外福利的名义分批发放，由于总数未变，小刘遂感到莫名其妙，但未追究。直到2010年2月，小刘得知公司为自己缴纳的社会保险费减少了，才明白：原来按照规定，用人单位为职工缴纳社会保险费的基数是按本人日平均工资性收入来确定，公司以额外福利的形式代替工资，无疑是为了保障降低缴纳社会保险费的基数，达到少缴社会保险费的目的。

分析：《劳动合同法》保障劳动者取得劳动保障和享有社会福利的权利。用人单位有义

按时按量向员工发放工资并为员工缴纳一定的社会保险费。《社会保险费征缴暂行条例》

第三条第五款规定“社会保险费的费基、费率依照有关法律、法规和国务院的规定执行。”目前，对于社会保险的缴费基数和费率的规定，虽基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费的缴费费率各不相同，但对于缴费基数均统一为职工工资总额。国家统计局《关于工资总额的组成的规定》指出：“工资总额由下列六个部分组成：（1）计时工资

（2）计件工资（3）奖金（4）津贴和礼帖（5）加班加点工资（6）特殊情况下支付的工资。

本案中该公司的行为，明显属规避义务。小刘应要求公司补发所欠的公司或要求经济补

偿，以此维护自己作为劳动者的合法权益。由此可见，企业员工对于企业的权利直接体现为工资和福利待遇，《劳动合同法》坚决维护劳动者获得劳动报酬及获得福利待遇的权利，任何用人单位不得侵犯。

二．王某是某中外合资服装生产企业的工人，一日为母亲突然生病，上班迟到2小时，被巡

视的外方经理发现，因此受到批评。几天后，王某因送发生车祸受伤的阿婆去医院，又一次迟到一个多小时，恰好又被那位外方经理碰到。该经理颇为不满，不听其任何解释，在一通训斥后，将此事报告管理层。当天下午，公司及以无视企业规章，多次违纪为由作出了解除王某劳动合同的决定。王某遂向区总工会寻求帮助，区总工会的法律工作者很快来到这家企业，一方面告知公司这样解除王某劳动合同的行为，违反了国家有关法律法规中关于应当事先通知工会的规定；一方面解释了王某此次迟到的原因，希望公司收回决定，恢复双方的劳动关系。经过协商，企业采纳了区总工会的意见。事后，总经理不解地问企业工会主席：“公司决定与某个员工解除劳动合同与你们公会有何关系？为什么要告诉你们公会？法律有这样的规定吗？”

分析：《劳动合同法》保护劳动者享有结社的权利。我国法律规定，用人单位如果要解

除职工的劳动合同，应该事先将解除的理由通知工会。《中华人民共和国工会法》第21条规定，企业、事业单位处分职工，工会认为不适当的，有权提出意见。企业单方面解除职工合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。由此可见，该公司在未事先通知工会的情况下，就单方解除王某劳动合同的做法，侵犯了工会的权利；在为了解王某第二次乐于助人迟到的原因的情况下，就决定辞退他，对王某也不公平。

工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。中华全国总工会及其各工会组织代表职工的利益，依法维护职工的合法权益。在中国境内的企事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。任何组织和个人不得阻挠和限制。

维护职工合法权益是工会的基本职责。工会在维护全国人民总体利益的同时，代表和维

护职工的合法权益。工会通过平等协商和集体合同制度，协调劳动关系，维护企业职工劳动权益。工会依照法律规定通过职工代表大会或者其他形式，组织职工参与本单位的民主决策、民主管理和民主监督。工会必须密切联系职工，听取和反映职工的意见和要求，关心职工的生活，帮助职工解决困难，全心全意为职工服务。工会是《劳动合同法》中维护劳动者合法权益的一个具体高效的组织机构，体现了《劳动合同法》保障劳动者合法权益的宗旨。

三．曹某为某中外合资企业职工，1997年入厂参加工作，经过试用后签订了为期五年的劳

动合同，在劳动合同中确定对曹某实行计件工资。最初曹某还能完成用人单位的劳动定

额，后来由于用人单位多次提高劳动定额，为完成定额，曹某被迫加班，每天加班2到3小时。1998年8月8日，曹某向当地争议仲裁委员会提出申诉，要求用人单位合理确定劳动定额，执行劳动法规定的工作时间。劳动争议仲裁委员会受案后，经调查，曹某属该企业劳动合同制工人，1997年8月进厂，半年试用期满后实行计件工资，每日定额136件。1998年4月用人单位将定额提高到140件，1998年5月提高到145件，1998年6月提高到150件。车间90%以上的职工无法完成劳动定额，迫使他们平均每天加班2到3个小时。劳动争议仲裁委员会认为，用人单位确定的劳动定额应以本企业多数劳动者能完成的数额为标准，不能随意提高劳动定额。而用人单位则认为，随着职工技术熟练程度的提高，劳动定额不断提高是正常的。在调解无效的情况下，劳动争议仲裁委员会裁决用人单位自1998年5月起支付曹某加班工资，并从裁定之日起将劳动定额调整到每日140件。

分析：这是一起因工作时间问题发生的劳动争议，用人单位不断提高劳动定额，迫使劳动者每天加班2到3小时是严重违反劳动法有关工作时间规定的，劳动者有获得休息休假的权利，加班应获得加班费。劳动争议仲裁委员会的裁决是合法的，是符合实际的。首先，用人单位确定的劳动定额高于职工在法定标准时间内完成的数额，是不合理的。《中华人民共和国劳动法》第36条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，不觉每周工作时间不超过44小时的工时制度。按照《劳动法》第37条的规定，对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第36条规定的工时制度合理确定其劳动定额的计件报酬标准。本案中用人单位的劳动定额提高到145件以上，90%以上的劳动者都难以完成，说明用人单位订的劳动定额已超过法定工时内能够完成的实际数额。劳动者只有靠延长工作时间才能完成规定的劳动定额，显然，用人单位确定的劳动定额已超过了劳动法规定的用人单位应在法定工时以内确定劳动定额的合理数额，是违法的。用人单位应当调整劳动定额标准。用人单位以技术不断提高为由逐步提高劳动定额是不当的。劳动定额的调整应当以大多数劳动者能在法定工时内完成的实际定格为准，而不能由用人单位随意确定。其次，用人单位确定的劳动定额是在正常生产情况下职工应该完成的。本案用人单位确定的劳动定额90%以上的职工在法定工时内难以完成，只能靠延长工作时间老完成，因此，用人单位在不具备法定延长职工工作时间条件的前提下，迫使职工延长工作时间来完成劳动定额是违背劳动法规定的。《劳动法》第43条规定：“用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。”工作时间制度是为保障劳动者休息权而制定的，无论是实行计时工资还是计件工资，用人单位都应严格执行劳动法规定的工时制度，不得变相延长劳动者的工作时间。

结论

在社会主义社会的大环境下，中国的法律根本上是倾向于扶持和保护弱者的。《劳动合同法》中更加鲜明地体现了社会主义法律的这一特色。在劳动关系中，两大主体之间，劳动者相对于用人单位，由于生产资料和信息的因素，一直处于弱者的地位，换句话说，劳动者的合法权益容易受到侵害，因此《劳动合同法》倾向于维护劳动者的合法权益是必然的也是必要的。只有当劳动者的合法权益得到合理的保障，才能建立起合法有机的劳动关系，才能促进社会化大生产的顺利高效的进行，进而推进整个社会主义现代化建设的步伐。由此可见，保护劳动者的合法权益对于社会主义法制建设，社会主义经济发展乃至整个社会的进步都有着举足轻重的作用。作为劳动者，当自己的合法权益受到侵害时，也要学会运用法律这一强有力的武器来武装自己。只有树立起法律观念，提高自身的素质，才能更好的维护自己的权利，更有效的完成自己的义务，为社会的发展贡献一份力量。

第四篇：哪些劳动者不受劳动合同法保护

哪些劳动者不受劳动合同法保护

与1994年通过的劳动法相比，此法的保护范围缩小了

2008年1月1日起，劳动合同法将正式生效。这部讨论中出现重大分歧、而在2007年6月“黑砖窑”事件后加速通过的法律，被看作是弱势劳动者的福音，以及消灭血汗工厂、捍卫社会公平的利器。但南方周末记者调查发现，立法者最希望保护的人群，极有可能被排斥在这部法律的门外。

在此，南方周末列举数种不被劳动合同法保护的职业。它们中，有的是主体不适用于该法，有的虽然在法律上属于被保护范围，实际却得不到保护。专家指出：与1994年通过的劳动法相比，劳动合同法对劳动者的保护范围缩小了。

1、以“黑砖窑”为代表的非法用工

【群体状况】根据“黑砖窑”事件处理联合工作组公布的数据，山西省共查出无证砖瓦窑3168户，涉及用工8.1万人。其中13户曾非法使用童工，童工最小年龄13岁。窑工们5点起床，午夜12点收工。为防止工人逃跑，监工会在夜间锁住工棚大门。“黑砖窑”事件发生后，劳动保障部等九部委联合组织了“整治非法用工”的专项行动。一个月内，在全国各地的乡村小砖窑、小煤矿查出无照经营单位6.7万户，涉及无照经营的非法用工143.4万人。

【不受保护原因】非法窑主非法使用童工，“资”与“劳”方均属于非法。而劳动合同法的调整范围必须是合法用人单位和劳动者。

【立法权威人士回应】正因为黑砖窑事件，劳动合同法在最后一次审议中专门加了一条，就是第93条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”

2、1500万保姆

【群体状况】这是一个人数达1500万的群体，约为农民工的1/10。

他们遇到的问题包括：休假权得不到落实——重庆的一项调查显示：23%的住家型家政服务员完全没有休息日；性骚扰——“北京打工妹之家”曾针对206名服务员做过一次抽样调查，至少10%的保姆曾被性骚扰。另外，由于缺乏政府强制，家政业内商业保险推广程度不高。截至10月，北京仅有1万多人购买过“用户险”，4万余名家政服务员购买过意外伤害和医疗保险。

【不受保护原因】因为雇主不是“用人单位”，家政服务员无法得到保护。劳动合同法规定：与劳动者确定劳动关系的主体必须是“用人单位”——包括企业、个体经济组织、民办非企业单位等，个人无法充当资方的角色。

【立法权威人士回应】这事比较复杂，我们也研究了很久。保姆确实没有纳入劳动合同法的范围，但这并不是说他们不受保护。如果是两人直接商谈的，那么保姆的权益是按照民法来操作、来保护的。

3、190万保险推销员

【群体状况】中国现有190万保险推销员，但他们并不属于保险公司的正式员工，无权享受公司的福利和津贴，也没有社会保险。因为整个寿险行业的人事制度是“代理制”，而非雇员制——绝大多数寿险营销员不是公司职员，他们只是一头联系着保险公司，一头联系着被保险人的“中介”。

【不受保护原因】严格来说，推销员与保险公司的关系是符合劳动关系的定义的——劳动者与用人单位之间存在的，以劳动给付为目的的权利义务关系。但在保险推销行业，行业规则强硬于法律条文。一位律师无奈地表示：“在目前的情况下，即使保险推销员为此打官司也是很难打赢的。这是行业明规则。”

【立法权威人士回应】以前法院有过判例，说保险推销员和保险公司之间没有劳动合同，所以不存在劳动关系。但我们立法部门认为，只要保险业务员拿了提成，他就与保险公司形成了劳动关系。至少我们在立法研究时，是把他们给纳入进来了。

4、以央视为典型的编外用工

【群体状况】2007年夏，一场“大清退”在中央电视台展开。与之相伴的是各种绘声绘色的传言，有人说清退1800人，有人说多达4000人。

1990年代初，央视只有3个频道，事业编制是两千多人；现在已有18个频道，事业编制却没有明显增长。这促使央视进行编制外用工的尝试——2003 年，央视通过劳务派遣的方式解决编外人员的身份问题。除了台里有编制(即“台聘”)的职工，其他人全部跟中视汇才公司签约，然后派遣到电视台工作，成为“ 企聘”人员。已有至少五千人签订了“企聘”合同，是“台聘”的两倍多。这也使得央视成为中国最大的实行劳务派遣制度的事业单位。

除去“台聘”和“企聘”，有些栏目还私自招了一些未签合同的人员，这被称为“栏目聘”。他们的身份等同于“临时工”，得到的是劳务费。

【不受保护原因】劳动合同法颁布后，相当数量的大型企事业单位可能会选择劳务派遣公司解决用工问题。这种模式对于劳动者存在风险——比如单位如果不想用某位员工，他不需要解聘他，而只需将其打回劳务派遣公司。派遣公司可以承诺再帮他找一个新单位，但是也许这两个单位的差距是国家电视台和某县电视台的差别。“如果是一位著名的主持人，他会去吗？”一位专家称。

至于“栏目聘”的人员，与黑砖窑的非法用工等同，不受劳动合同法保护。

【立法权威人士回应】劳务派遣如果违反当事人自愿原则，这就具有胁迫性。如果引起争议的话，法院是不支持用人单位的。劳动合同法中规定劳务派遣针对的是临时性、辅助性、替代性的劳动岗位，但现在事实不是这样，这个漏洞我们肯定要堵，我们正在加紧做。

5、自由职业者

【群体状况】“北漂”一族是自由职业者中的典型形象——怀抱着满腔理想，到北京打拼闯世界。他们中多数人从事演艺、设计、撰稿等工作，为剧组或媒体提供短期服务，或从事以任务量计算的工作。一旦出现职业风险——比如记者被打或交通意外，用人单位往往以此人并非我单位员工为由，推托责任。劳动保障部2006年的一项调查显示：目前全国城镇灵活就业人员已达到5000万人。

【不受保护原因】劳动合同法强制要求企业必须与员工签订书面的劳动合同，并从三方面进行了约束：

一、企业必须从用工之日起一个月之内与员工签订书面的劳动合同，合同的形式必须是书面的。

二、如果一个月之后仍然没有签订的话，应当向员工发放双倍的工资。

三、如果超过一年仍然没有签订书面的劳动合同，则法律直接视为双方之间存在无固定期限的劳动合同，而且企业仍然应当向员工支付双倍的工资。但是专家认为，这在现实操作中很难实现。因为自由职业者与用人单位相比，往往势单力薄无法抗衡，遇到意外，大多只能自认倒霉。

【立法权威人士回应】自由职业者既要承担自己作为劳动者的责任，也要承担作为自己雇自己的雇主的责任，比如去买各种保险。但如果说自由职业者与另一个人合作，那这就是典型的合同关系，受合同法管理。所以说，并不是因为劳动合同法不保护，而是因为这形成的不是劳动合同关系，而完全是一种经济关系、民事合同关系。

第五篇：加班费问题

2010年我国从法律法规以及各种社会保障机制上全面加强了对劳动者权益的保护，从中暑列入职业病到职业病鉴定法律的完善等等，可见一斑。

对于加班常态化却不能领到加班费的现象，在2010年格外凸显，尤其是富士康12连跳的惨案发生后，加班问题成为侵害劳动者权益的一种重要手段。所以作为国家公务员应该对劳动者权益保护有足够的关注度。我们从不同角度来审视一下加班问题的多个层面。

一、加班政策解读

1.假期分类及费用核算标准

假期可以细分为两类，分别是法定节假日和休息日。法定节假日和休息日加班费算法不同。《劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者加班工作的，应首先安排补休，不能补休的，则应支付不低于工资的200%的工资报酬。法定休假日安排劳动者加班工作的，应另外支付不低于工资的300%的工资报酬。实行轮班工作制的，法定休假日工作按加班处理。

2.核算演示

我们以中秋、国庆假期为例，来演示一下加班费的核算。

根据《国务院办公厅关于2010年部分节假日安排的通知》，从9月18日至10月10日，休息日12天，工作日11天。其中，9月19日（周日）、9月25日（周六）为中秋节借调的上班日，9月26日（周日）和10月9日（周六）为国庆借调的上班日。中秋节假期为9月22日、23日、24日，国庆假期为10月1日至10月7日。

9月22日（中秋节）、10月1日至3日，这4天是法定节假日。9月23日、24日以及10月4日、5日、6日、7日，这6天为休息日。因此，4天法定节假日加班工资是按3倍算，不能以补休代替。6天休息日加班，应首先安排补休，不能补休的，再按照2倍支付加班工资。

3.加班工资的基数

劳动合同中对工资有约定的，按不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位相对应的工资标准确定。在具体折算时，劳动者还需要了解相应的规则。正常情况下，用人单位按月发放的工资中不包括休息日的工资。目前，职工全年月平均工作天数和工作时间分别为20.92天和167.4小时，职工的日工资和小时工资按此进行折算。

计算方法为：

法定节假日加班工资=月工资基数÷21.75天×300%×加班天数，休息日加班工资=月工资基数÷21.75天×200%×加班天数。

例如，如果某职工月工资2000元，用人单位安排其在10月1日加班，由于当天属于法定假日，因此其加班工资为：

2000（元）÷21.75（天）×300%×1（天）=275.86（元）；

如果用人单位安排其在10月7日加班1天且不能补休，由于当天属于休息日，因此其加班工资为：

2000（元）÷21.75（天）×200%×1（天）=183.90（元）。

4.索要加班费时限一年

法定节假日的加班费必须在下月发工资时兑现，至于休息日的加班，单位可以选择安排补休，但如果在半年内不补休的，则必须以现金形式支付加班费。

没有得到加班费的劳动者，要及时向劳动保障监察部门或拨打12333劳动保障热线进行投诉举报。有关部门特别提醒，一些劳动者拿不到或拿不全加班费，却不敢举报投诉，选择离职后再讨要。但是，此项劳动仲裁是有时限的，一般不超过一年。

自劳动争议调解仲裁法颁布实施以来，劳动者起诉向用人单位追索加班费的案件大幅上升。为督促用人单位规范管理，引导劳动者正确行使权利，最高人民法院日前出台《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（三）》。司法解释规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握管理加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

二、维权案例

2010年9月14日，最高人民法院发布对劳动者向用人单位追索加班费的相关事项的司法解释。最高法的司法解释称，对于劳动者向用人单位追索加班费案件，劳动者应当承担举证责任。

劳动者举证具有一定的难度，因为一般来说，相关证物都掌握在用人单位那里，这就需要劳动者们在平时的工作中多留个心眼。类似于值班表、签到表等，都是可以证明工作时间的表单，就是重要的物证。虽然这些表单都会保存在用人单位那里，但是劳动者在平时的工作中都会接触到这些表单。及时对这些表单进行复印或者拍照，就有可能成为将来维权的重要证据。根据最高法院的司法解释，如果劳动者有证据证明用人单位掌握证据，但用人单位不提供，由用人单位承担不利后果。所以，即使在打官司时用人单位不愿意出具这些表单的原件，劳动者也可以根据这一条司法解释进行维权。

某企业曾要求4名员工24小时轮流值班，因此员工们平均每周至少需要上班42小时，已经超出国家规定的每周工作40小时。可是，这4名员工没有得到加班费，他们就此向劳动仲裁部门提起仲裁。在劳动仲裁期间，员工们出示了值班签到表复印件这一重要证据，对胜诉起了很大帮助。

刘先生是南宁市某企业的职工，经常需要加班，甚至在当天已经工作10小时后，还被要求继续加班。刘先生对用人单位的要求一直都是默默接受，但由于经常加班，刘先生感到自己的身体有点吃不住了，就向用人单位申请不加班。可是，刘先生提出申请后却被用人单位告知业务素质不高，需要待岗学习，每个月只能拿很低的基本生活费。刘先生说，自己是家里的顶梁柱，只拿几百元基本生活费根本维持不了一大家子的开支。因此，刘先生只有接受用人单位的加班要求。

对于刘先生这种情况，根据劳动法规定，用人单位由于生产经营需要而延长工作时间，需要与工会和劳动者协商。同时，一般每日不得超过1小时，因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时。刘先生所在用人单位，已经构成了强制加班行为。

有相当一部分劳动者出于害怕丢饭碗，在遇到用人单位强制加班时，都选择了忍气吞声地服从。其实，劳动者要维护自己的合法权益，首先要具有维权意识，在遇到强制加班时要敢于说不，并向基层工会组织反映，由工会组织与用人单位协调，如果协调无效，可以向劳动监察部门投诉或者申请劳动仲裁。

对于刘先生所在用人单位并不直接以不加班为理由打击不服从的劳动者让其待岗，而是采用“业务素质不高”的说法。韦律师表示，目前很多用人单位都像刘先生所在用人单位一样，在实施强制加班时具有一定的隐蔽性，以此来逃避法律的制裁。因此，这就更加需要劳动者保留好证据，以便于依法维权。

工会是维护职工合法利益的组织，所以当劳动者的合法权益受到侵害时，要想到向工会组织求助。在2010年7月，广西某市的一家企业在生产经营旺季要求劳动者加班赶进度，却不足额支付加班费，导致劳动者与企业闹出了矛盾。事发之后，自治区总工会与当地工会组织进行了介入，经过协调，劳动者们的合法权益得到了保障。

三、主要解决措施

加班是经济社会发展到一定阶段的必然产物，在今天的中国，加班已成为普遍现象，加班带来的诸多问题是许多人必须面对的。导致加班的因素主要有两个：一是工作任务本身过重，二是个人工作能力与企业的期望值之间不匹配。很多人加班了不敢通过法律途径索要加班费，最主要的原因是怕丢了工作，维权成本太高，让他们只能望加班费而却步。

所以，在解决加班这个问题上，还需合力，有关部门应该切实管起来，而不是一味强调劳动者维权。

目前不少行业都存在加班现象，不少人拿不到加班工资，或者工资水平很低。节假日加班是劳动者在正常工作时间之外追加的劳动，根据相关法律，理应拿到几倍于正常工作时间的工资，有1.5倍的，有2倍的，也有3倍的。这个问题已经写入了法律，有法可依，但现实情况还是不理想，这只能说明执法环节出了问题，还有漏洞。所以，相关政府部门要加大监督检查力度，严重的要追究法律责任，而不能仅仅作为劳动纠纷来处理。

解决这个问题还有很重要的一点，就是各级工会组织要发挥作用。工会是劳动者的代表，是维护劳动者权益的组织，在劳动者加班费的问题上绝对不能失声。很多拿不到加班费的劳动者，之所以不敢维权，主是害怕因此而丢了工作，得不偿失。在这个时候，作为工人自己的组织，工会更应该发挥应有的作用。