《劳动合同法》释义

第一篇：《劳动合同法》释义

《中华人民共和国劳动合同法》释义

第一章总则

第一条为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。

[释义]本条是关于劳动合同法立法目的的规定。本法是以保护劳动者合法权益为出发点，以促进我国经济发展、培育成熟的劳动力市场,使企业和劳动者共同和谐发展为目标的一部法律。

1.完善劳动合同制度”。从1995年1月1日起施行的《劳动法》确定的劳动合同制度确立了我国社会主义市场经济体制下劳动法律制度的基本框架，其中，设专章共20条对劳动合同和集体合同作了规定。《劳动法》确立的劳动合同制度，对破除传统计划经济体制下行政分配式的劳动用工制度，确立市场经济条件下所必需的企业用人自主权和劳动者自主择业权，促进劳动力资源合理有序流动和劳动力要素实现市场配臵，发挥了重要作用。但是，随着12年来我国经济社会不断发展、各项改革逐步深入，劳动用工领域也出现了许多新情况、新问题：一是劳动合同短期化。二是滥用试用期的现象比较突出。三是滥设违约金的情况时有发生。四是用人单位滥用“劳务派遣”的用工形式，规避用人单位法定义务，侵害劳动者合法权益。五是对一些新的用人主体的用工行为缺乏规范，如企业化管理的事业单位、民办非企业单位等。以上情况,《劳动法》有限的条文无法解决。因此，完善劳动合同制度是十分必要的。

2.“明确劳动合同双方当事人的权利义务”。劳动合同制度最重要的内容是要明确劳动合同双方当事人在订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同过程中的权利和义务关系。用人单位和劳动者是劳动合同的双方当事人，劳动合同法确立了订立劳动合同的原则，并在具体制度中明确双方当事人的特定权利义务关系，这是保证劳动合同制度在实践中能够切定贯彻实施的关键环节。双方当事人在法律地位上是平等的，但是鉴于劳动者在双方关系中处于弱势地位，《劳动合同法》也针对实践中存在的问题，作出针对某一方当事人的特定规定。

3.“保护劳动者的合法权益”。在劳动关系中，用人单位与劳动者一方面有共同的利益，另一方面又有不同的利益需求，是一对既统一又对立的矛盾共同体。《劳动合同法》在维护用人单位合法权益的同时，侧重于维护处于弱势一方的劳动者的合法权益，以实现双方之间力量与利益的平衡，从而促进劳动关系和谐稳定，促进和谐社会的构建。

4.“构建和发展和谐稳定的劳动关系”。这里的“劳动关系”，既包括作为劳动者代表的工会与用人

１ 单位或者用人单位代表组织之间的集体劳动关系，也包括劳动者个人与用人单位之间的个别劳动关系，但劳动合同法调整的对象主要是个别劳动关系。个别劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的监督、管理、指挥下从事有报酬的劳动所形成的权利义务关系。“和谐稳定的劳动关系”，是指劳动者与用人单位之间的劳动关系是合作的、长期的。

第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

[释义]本条是关于劳动合同法适用范围的规定。

一、中华人民共和国境内

中华人民共和国境内，是指中国国境以内的全部空间区域。包括以下5部分：(1)领陆；(2)领水，即属于国家领土的水域，主要包括内水、领海及其地下层；(3)领空，即领陆、领水的上空；(4)中国的船舶、飞机或者其他航空器；(5)我国驻外使领馆。

二、企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织

1.企业，是指从事产品生产、流通或者服务性活动的实行独立经济核算的经济单位。根据国家统计局、国家工商总局《关于划分企业登记注册类型的规定》(国统字C1998)200号)的规定，以工商行政管理部门对企业登记注册的类型为依据，可将企业登记注册类型分为以下几种：内资企业、港澳台商投资企业和外商投资企业。其中内资企业包括国有企业、集体企业、股份合作企业、联营企业、有限责任公司、股份有限公司、私营企业和其他企业；港澳台商投资企业包括合资经营企业(港、澳、台资)、合作经营企业(港、澳、台资)、港澳台商独资经营企业、港澳台商投资股份有限公司；外商投资企业包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业、外商投资股份有限公司。

2.个体经济组织，就是个体工商户。作为劳动合同法上用人单位的个体经济组织，是指有雇工的个体工商户。符合以下两个条件，才能成为劳动合同法上的个体经济组织：一是以个体工商户名义登记注册，二是招用劳动者并在其管理下劳动。

3.民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》第八条第一款的规定，具备以下条件才能申请登记民办非企业单位：(1)经业务主管单位审查同意；(2)有规范的名

２ 称、必要的组织机构；(3)有与其业务活动相适应的从业人员；(4)有与其业务活动相适应的合法财产；(5)有必要的场所。

三、国家机关、事业单位、社会团体

1．国家机关，是指从事国家管理或者行使国家权力，以国家预算作为独立活动经费的中央和地方各级国家机关。

2．事业单位。根据《事业单位登记管理暂行条例(修正)》(国务院令第411号)和《事业单位登记管理暂行条例实施细则》(中央编办发[2005]15号)的有关规定，事业单位是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的从事教育、科研、文化、卫生等活动的社会服务组织。事业单位应当具备法人条件。成立事业单位，必须具备下列条件：(1)经审批机关批准设立；(2)有规范的名称和组织机构(法人治理结构)；(3)有稳定的场所；(4)有与其业务范围相适应的从业人员、设备设施、经费来源和开办资金；(5)宗旨和业务范围符合事业单位性质和法律、政策规定；(6)能够独立承担民事责任。

3．社会团体。根据《社会团体登记管理条例》(国务院令第250号)的有关规定，社会团体是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。社会团体应当具备法人条件。成立社会团体，应当具备下列条件：(1)有50个以上的个人会员或者30个以上的单位会员；个人会员、单位会员混合组成的，会员总数不得少于50个；(2)有规范的名称和相应的组织机构；(3)有固定的住所；(4)有与其业务活动相适应的专职工作人员；(5)有合法的资产和经费来源，全国性的社会团体有10万元以上活动资金，地方性的社会团体和跨行政区域的社会团体有3万元以上活动资金；(6)有独立承担民事责任的能力。

四、劳动关系

所渭劳动关系，一般是指人们为了完成一定的生产劳动任务而对劳动力占有、支配、使用和管理所形成的社会关系。构成劳动关系，需同时符合以下三个条件：一是组织性，即用人单位招用劳动者，劳动者成为用人单位组织的成员；二是从属性，即劳动者在用人单位的管理、指挥、监督下提供劳动；三是有偿性，用人单位对劳动者提供劳动须支付劳动报酬。劳动法意义上的劳动关系是劳动法律所规范的劳动关系。本法调整的劳动关系，既具有一般意义上劳动关系的内涵，又具有其为劳动合同法所规定的，发生在适用主体之间的，有关劳动合同的订立、履行、变更、解除或者终止过程中的劳动关系这一特征。

五、适用本法和依照本法执行

本条第一款规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人

３ 单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。这是本法适用的主体。本条第二款规定，国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

第一，在法律意义上，适用本法和依照本法执行二者没有区别，都是必须适用劳动合同法的意思。第二，上述用人单位中国家机关中的公务员和参照公务员法管理的事业单位和社会团体不在本法的调整范围之内。但是国家机关、参照公务员法管理的事业单位、社会团体与其之外的劳动者建立的劳动关系，都必须依照本法执行。同时，对本条的理解还要结合附则中第九十六条的规定来全面理解，即：事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。

第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。[释义]本条是关于订立劳动合同应当遵循的原则和劳动合同效力的规定。

一、合法原则

合法，是指用人单位与劳动者订立劳动合同时，不违反有关法律、法规规定。主要体现在以下三个方面：

1．主体合法，即用人单位和劳动者都具备订立劳动合同的主体资格。具体来说，用人单位必须在劳动合同法所规定的用人单位的范围内并依法设立；劳动者必须是达到法定就业年龄，即年满十六周岁，具有劳动能力的人。

2．内容合法，即劳动合同的内容应当符合法律规定。具体来说，用人单位和劳动者双方在劳动合同中约定的权利和义务必须符合法律法规和国家有关规定。用人单位和劳动者不能违反有关法律法规以及强制性标准订立劳动合同。

3．程序合法。订立劳动合同应当依照法定程序，例如，应以书面形式订立，遵守有关订立期限的要求等。

二、公平原则

公平原则是适用法律的原则，是指用人单位和劳动者订立劳动合同时应当遵循符合社会正义、公正的理念和原则确定双方的权利和义务。一方当事人享有的权利与其履行的义务不相适应，或者一方当事人应当享有的权利或者义务被排除，就是违反了公平原则。

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三、平等自愿原则

平等，是指用人单位和劳动者双方在订立劳动合同时具有平等的法律地位，一方不能将自己的意志强加给另一方。自愿，是指在订立劳动合同时，用人单位和劳动者选择对方当事人、决定劳动合同内容都是真实的意思表示。凡是采取强迫、威胁等手段，把自己的意愿强加于对方，或者所订立的条款与当事人的意愿不一致，都不符合自愿原则。

四、协商一致原则

协商一致，是指订立劳动合同的双方当事人经过协商达成一致意见。协商是过程，一致是结果。

五、诚实信用原则

诚实信用，要求市场主体在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。订立劳动合同时遵循诚实信用原则，要求当事人诚实地告知对方有关情况，不隐瞒真相。

六、依法订立

依法订立，是指依照劳动合同法和其他有关法律、法规和国家有关规定订立劳动合同。依法订立要求订立劳动合同的内容、程序以及有关订立形式等都要合法。

七、劳动合同的法律约束力

劳动合同的法律约束力主要体现为以下方面：

1．任何一方当事人不能擅自变更或者解除。劳动合同订立之后，不论劳动合同生效与否，任何一方当事人不能擅自变更或者解除劳动合同。变更劳动合同必须双方协商一致，同样必须遵循订立劳动合同时应当遵循的原则。解除劳动合同必须符合《劳动合同法》规定的条件和程序。

2．双方当事人基于劳动合同的权利受法律保护。一方当事人在对方违反劳动合同约定，给对方造成损失时，可以申请劳动仲裁或者提起诉讼，保护自己的合法权益。

3．双方当事人都必须履行劳动合同规定的义务。劳动合同当事人在不同阶段有不同的义务：在订立劳动合同后劳动合同生效前的阶段，双方当事人应当履行与劳动合同直接相关的准备义务；在劳动合同生效后，双方当事人应当按照劳动合同的约定全面履行自己的义务。

第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经

５ 职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。[释义]本条是关于用人单位应当建立和完善规章制度的规定。

一、规章制度的含义

1959年国际劳工组织特别委员会的报告书中对劳动规章制度下的定义如下：所称Workrules，Companyrules，workshoprules，rulesofemployment，standingorder，是指适用于用人单位全体劳动者或者大部分劳动者，专门或者主要与从业劳动者行为有关的各种规则。本法中的劳动规章制度，是指由用人单位与职工代表大会或者全体职工讨论形成方案，与工会或者职工代表经过平等协商确定的适用于用人单位全体劳动者的规范从业劳动者行为的各种规则。

二、保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务

规章制度对劳动者提出了具体明确的要求，也赋予了劳动者一定权利。用人单位规章制度集中了本单位与劳动者履行劳动合同直接相关的规则。学习规章制度，劳动者可以较快熟悉新环境的规则。

三、制定或者修改规章制度的程序

1．双方共同提出方案。根据本条第二款的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假等七个方面直接涉及劳动者切身利益的规章制度时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见。

2．双方通过平等协商制定、修改规章制度。制定、修改或者决定等直接涉及劳动者切身利益的规章制度，应当由用人单位与工会或者职工代表平等协商确定。

3．使劳动者知悉规章制度内容。一是公示；二是告知劳动者，使劳动者知悉规章制度内容即可。

四、规章制度和重大事项决定实施中工会或者职工的权利

本条第三款规定，“规章制度和重大事项决定实施过程中”，是指用人单位规章制度和重大事项决定的执行中，即有效时间内。“不适当”，包括不合理和违法两种情况。这是由工会或者职工提出规章制度和重大事项决定修改的启动原因。

五、用人单位决定涉及劳动者切身利益的重大事项的程序

涉及劳动者切身利益的重大事项直接关系劳动者的生活、健康乃至生命。因此，用人单位在决定涉及劳动者切身利益的重大事项时，也应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会

６ 或者职工代表平等协商确定。

第五条县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。

[释义]本条是关于三方机制的规定。

三方机制，是指由政府有关部门、工会组织和企业方面代表三方通过较为稳定的方式对劳动关系重大问题进行沟通协调的机制。国家一级三方机制的主要职责：一是研究分析改革政策和经济社会发展计划对劳动关系的影响，判断劳动关系状况，预测劳动关系发展趋势；二是研究分析对劳动关系带有全局性影响的重大问题并进行协商，在形成共识的基础上提出政策性意见和建议；三是对制定涉及调整劳动关系方面的法律、行政法规和国家政策提出意见和建议，并监督其实施；四是指导、推进地方建立三方协商机制和企业建立实施协调劳动关系机制；五是对具有重大影响的集体劳动争议和群体性事件进行调查研究，提出相应措施，并就预防提出可行性措施；六是有关劳动法律、法规和规章的宣传工作。

第六条工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。

[释义]本条是关于工会在劳动合同订立、履行以及建立集体协商机制中义务的规定。

一、工会

根据《工会法》第二条第一款的规定，工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。第六条第一款的规定，工会的基本职责是代表和维护职工的合法权益。

二、帮助、指导

在签订劳动合同方面，工会的帮助、指导，不是代表或者代替劳动者签订劳动合同，而是通过宣传、讲解，使劳动者了解与签订劳动合同相关的规定，明确劳动合同内容对自己权利义务的重要影响，以及劳动合同签订的重要意义，从而能做到独立地反映自己的意思。

在履行劳动合同方面，工会的帮助、指导体现在：工会有关人员通过宣传、讲解法律、法规、国家有关规定和劳动合同的内容，使劳动者明了自己的义务，做到不违反国家规定和劳动合同约定。同时使劳动者了解自己的权利，在权利受到侵害时可以选择的措施，以维护自己的合法权益。

三、建立集体协商机制

集体协商，是指用人单位与工会组织或者职工代表根据法律、法规、规章的规定，以订立集体合同

７ 为目的，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、职业培训、保险福利等事项，进行谈判的过程。

集体协商机制，就是双方遵循平等自愿原则周期性地进行集体协商。

四、维护劳动者的合法权益

工会帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同的目的在于，维护劳动者合法权益。这里的合法权益，主要是指基于劳动合同产生的权利和应当获得的利益。

第二章劳动合同的订立

第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。[释义]本条是关于建立劳动关系时间和建立职工名册的规定。

一、建立劳动关系的时间

用工，是指用人单位实际上开始使用劳动者的劳动力，劳动者开始在用人单位的指挥、监督、管理下提供劳动。用工之日，通俗地讲，就是劳动者开始上班的那一天。

确定劳动者与用人单位建立劳动关系的时间起点意义重大。从双方建立劳动关系之时起，双方开始履行各自的义务，享有各自的权利。建立劳动关系之时，是劳动者开始在用人单位的指挥、监督、管理下提供劳动的时间，是计算劳动者工资和劳动者在该用人单位的工作年限。

二、建立职工名册

本法明确了用人单位建立职工名册的义务，有证明劳动关系在一定时间内存在和证明劳动者工作经历的作用。

职工名册至少应当载明招用劳动者的姓名、招用时间、劳动合同的期限等内容。用人单位应当保存职工名册，为劳动和社会保障部门检查时提供。

同时，规定用人单位建立职工名册备查，有督促用人单位规范劳动用工的作用，也给有关部门维护劳动者合法权益，加强劳动用工管理提供了书面依据。

第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

[释义]本条是关于劳动合同双方订立劳动合同前了解信息的规定。

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一、如实告知

在双方订立劳动合同时，法律明确了用人单位的如实告知义务。劳动者在订立劳动合同前必须了解的工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬等与劳动合同直接相关情况，技术含量高，非常复杂，如果用人单位不主动告知，劳动者无从了解。目的在于改变双方信息不平衡的关系，使劳动者能够获得足够的信息，作出正确的判断。

二、用人单位主动告知的内容

1．工作内容。包括劳动者从事劳动的工种、岗位和劳动定额、工作的任务等。

2．工作条件。是指劳动者完成劳动的具体物质条件，包括劳动场所和设备、工具、劳动安全卫生设施等。

3．工作地点：是指劳动者可能从事工作的具体地理位臵。劳动者为用人单位提供劳动是在工作地点，劳动者生活则在居住地点。劳动者上班和下班的距离，决定着劳动者上下班所需时间，进而影响劳动者的生活。

4．职业危害。是指从事该工作可能对劳动者身体造成的损害。关系到劳动者的身体健康，甚至生命安全。

5．安全生产状况。是指劳动者所从事的工作岗位的劳动安全卫生标准、规则以及必要的安全设施和安全措施及有关的风险。

6．劳动报酬。是指劳动者从用人单位得到的全部工资收入，是劳动者直接基于劳动关系、提供劳动的成果后返还给劳动者履行劳动义务后必须享有的劳动权利。

三、劳动者询问时用人单位应当告知的情况

综上述内容，如果劳动者希望了解用人单位的其他情况，则需要明确向用人单位提出要求，用人单位应当如实告知，但涉及用人单位商业秘密等需要对劳动者保密的内容除外。

四、用人单位有权了解劳动者的情况

1．了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，是用人单位的权利，劳动者有如实说明的义务。在用人单位询问时，劳动者必须如实说明有关情况。

2．劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，是指劳动者与履行劳动合同直接相关的基本情况，主要包括健康状况、知识技能和工作经历等情况。

健康状况，主要是指劳动者是否具备与完成所应聘的岗位任务相适应的身体条件。

知识技能，包括劳动者掌握的知识(文化程度)、掌握的劳动技能(职业资格证书)等。通俗地说，就

９ 是劳动者的能力。

工作经历，包括劳动者工作过的用人单位、劳动者从事的工作和担任的职务，以及此前曾经取得的工作业绩等。

第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

[释义]本条是关于排除劳动者担保责任的规定。

择业自由是《宪法》和《劳动法》都规定的劳动者的基本权利。要求劳动者提供担保，目的就在于迫使劳动者一直在同一用人单位，这在某种意义上是对劳动者择业自由的限制。

一、不得扣押劳动者的居民身份证

扣押，是指用人单位将劳动者的居民身份证扣留在本单位的行为。

居民身份证是根据国家法律规定对本国公民统一颁发的具有证明公民身份效力的法定证件。居民身份证具有法定的证明效力。除法律规定外，任何单位和个人都不得扣押居民身份证。对用人单位扣押劳动者居民身份证的，由公安机关给予警告，并处二百元以下罚款，有违法所得的，没收违法所得。

二、不得扣押劳动者居民身份证以外的其他证件

证件，是指证明劳动者身份、经历、能力等的文件，如毕业证、学位证、技能等级证书。

三、不得要求劳动者提供担保

担保，主要有保证、抵押、质押、留臵和定金等几种方式。保证，是指第三人作为劳动者的保证人，与用人单位约定，当劳动者不履行义务时，由保证人按照约定承担责任的行为。抵押，是指劳动者或者第三人将自己占有的财产作为劳动者履行义务的担保。质押，是指劳动者或者第三人将其动产或者权利凭证移交用人单位占有，作为劳动者履行义务的担保。留臵，是指用人单位掌握的劳动者财产作为劳动者履行义务的担保。

四、不得以其他名义向劳动者收取财物

财物，包括钱财和物品。以其他名义向劳动者收取财物，是指用人单位以担保以外的名义，收取劳动者的钱财和物品，不予返还的行为。

第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

１０ 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。[释义]本条是关于订立书面劳动合同和劳动关系建立时间的规定。

一、订立的含义

订立，是指用人单位与劳动者经过平等协商，就劳动合同内容、与对方建立劳动关系等事项达成合意的法律行为。

二、书面劳动合同

劳动合同的形式是指劳动合同的表示方式。一般来说，合同的表示方式有两种：一种是书面形式，即用文字方式表示；另一种是口头形式，即用语言方式表示。在我国，除非全日制用工以外，书面劳动合同是唯一唯一性形式；达成口头劳动合同的，视为尚未订立劳动合同。

三、订立的义务主体

订立书面劳动合同，是用人单位的法定义务，这由本法第八十二条第一款关于“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的法律责任的规定，以及第十四条第三款关于“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定可以看出。如果劳动者坚持不订立书面劳动合同，则用人单位可以选择不招用该劳动者。

四、订立书面劳动合同的时间

劳动者与用人单位建立劳动关系的时间与订立书面劳动合同的时间并不完全同步，本法第十条充分考虑了现实中的各种情况，以法律的形式予以明确。

一是建立劳动关系之前。本条第三款规定：“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”在劳动关系建立之前订立书面劳动合同的情况在现实中不多。一般存在于用工管理比较规范的用人单位与具有一技之长的高素质劳动者之间。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。订立书面劳动合同之后，建立劳动关系之前这一段时间，虽然尚未建立劳动关系，但劳动合同自双方签字盖章时生效，劳动合同双方当事人也不得随意解除劳动合同，此时解除劳动合同，给对方造成损失的，应当承担相应的责任。

二是建立劳动关系之日。本法第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”用工，是指用人单位实际上开始使用劳动者的劳动力，劳动者开始在用人单位的指挥、监督、管理下提供劳动。用工之日就是建立劳动关系的时间。在此情况下，劳动合同双方当事人建立劳动关系与劳动合同生效的时间是一致的。

１１ 三是在建立劳动关系之日起一个月内。本条第二款规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”本应该是建立劳动关系之时订立书面劳动合同，但考虑到用人单位劳动用工管理的实际工作量，给予一段宽限期是必要的。建立劳动关系之日起一个月内是订立书面劳动合同最后时间。超过这一最后时间，仍然不订立书面劳动合同的，应当追究用人单位法律责任。

第十一条用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。

[释义]本条是关于无书面劳动合同时确定劳动报酬的规定。

一、按照本条规定确定劳动者劳动报酬的条件

一是“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同”，二是“与劳动者约定的劳动报酬不明确”。二者缺一不可。

二、以集体合同规定的标准确定劳动者的劳动报酬

根据有关法律法规和国家有关规定，劳动合同约定的劳动报酬等劳动标准不得低于依法签订的集体合同规定的标准。在没有劳动合同约定标准的情况下，以集体合同规定的标准确定劳动者的劳动报酬是比较公平合理的。

三、以同工同酬标准确定劳动者的劳动报酬

同工同酬的标准只是一个参照的标准，并不是确定的数额。

同工同酬，是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付给同等的劳动报酬。同工同酬的分配原则，包含两层意思：一方面，同工同酬是为了进一步贯彻按劳分配原则，体现出提供了同等价值的劳动者享受同等的劳动报酬；另一方面，是为了防止工资分配中的歧视性行为，保护不同性别、不同年龄、不同身份的劳动者公平获得劳动报酬。

第十二条劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

[释义]本条是关于劳动合同期限种类的规定。

劳动合同期限，是指劳动合同的有效时间，是双方当事人所订立的劳动合同起始和终止的时间，也

１２ 是劳动关系具有法律效力的时间。劳动合同期限是劳动合同的必备条款，是判定劳动合同是否有效以及生效时间的依据。劳动合同期限包含始期与终期。始期，是指劳动合同开始生效的时间。终期，是指劳动合同效力终止的时间，终期一到，劳动合同不再对双方当事人有约束力。劳动合同终止时间应当以劳动合同期限最后一日的24时为准。

劳动合同期限只有固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限三种。除此之外，没有别的期限。劳动合同双方当事人约定的劳动合同期限只能是上述三种期限之一。并且，根据《劳动合同法》的规定，劳动合同只能约定终止期限，不能约定终止的条件。

合理地确定劳动合同期限，对双方当事人来说，都至关重要。由于劳动合同期限由双方当事人协商确定，一般遵循相对统一的原则。

一是有利于发展生产的原则。确定劳动合同的期限首先必须根据企业生产和工作的需要来确定。至于哪些工种、岗位需要订立固定期限劳动合同，哪些工种、岗位需要订立无固定期限劳动合同，都要从生产工作的实际出发，考虑企业的生产发展，为生产工作服务。

二是兼顾当事人双方利益的原则。在坚持有利于企业发展生产的原则下，要兼顾当事人双方的利益。当事人双方都需要处理好眼前利益和长远利益的关系，合理确定劳动合同期限。

确定劳动合同期限，首先要建立劳动合同期限序列。企业可以根据生产经营的长期规划和目标任务，对劳动力的使用进行科学预测，将生产岗位、任务划分为若干序列，然后分别对劳动力的使用作出规划，按照劳动力规划设计劳动合同期限序列，形成劳动合同期限数据库，使劳动合同长短并用，梯次配备，形成灵活多样的格局。其次要充分考虑劳动者三个方面的因素。一是劳动者的年龄因素，即订立劳动合同的期限要符合劳动者法定劳动年龄期限。二是劳动者身体因素，要按照劳动者的体质强弱来确定劳动合同期限，并考虑安排何种工种岗位。三是劳动者的专业技术因素，即确定劳动合同期限要和劳动者本人专业技术水平以及所从事的劳动岗位和实际需要结合起来，防止出现相互脱节的现象。

第十三条固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。[释义]本条是关于固定期限劳动合同的规定。

一、固定期限劳动合同的定义

固定期限劳动合同，也称为有一定期限劳动合同。劳动者与用人单位双方订立固定期限劳动合同，必须对劳动合同履行的起始和终止日期有具体明确的规定。期限届满，双方的劳动关系即行终止。如果

１３ 双方协商同意，还可以续订。固定期限劳动合同适用范围广，应变能力强，可以根据生产需要和工作岗位的不同要求来确定劳动合同期限，有利于合理使用人才，促进职工合理流动。

二、固定期限劳动合同的订立情形

《劳动合同法》对固定期限劳动合同的期限没有限制。没有最长期限的限制，也没有最短期限的限制。

第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

[释义]本条是关于无固定期限劳动合同的规定。

一、无固定期限劳动合同的定义

无固定期限劳动合同，也称没有一定期限或者不定期的劳动合同，不会因期限届满而终止。但无固定期限劳动合同并不是一成不变的，只要符合法律、法规的规定，任何一方均可提出解除劳动合同。

与固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同相比，从就业保障的角度看，无固定期限劳动合同更有利于保护劳动者的权益，也有利于用人单位发展。

二、无固定期限劳动合同的协商订立

用人单位与劳动者双方经过协商，达成一致意见，都同意选择无固定期限，即可以订立无固定期限劳动合同。

三、无固定期限劳动合同的强制订立

1．劳动者在该用人单位连续工作满十年，并提出或者同意续订、订立劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同，但劳动者明确提出订立固定期限劳动合同的除外。在这种情况下，满足四个条件，用人

１４ 单位必须与劳动者订立无固定期限劳动合同：

一是劳动合同终止。劳动合同不终止，则谈不上续订。

二是劳动者在该用人单位连续工作满十年。这里“连续工作”，是指劳动者在该用人单位工作从未间断。“满十年”，包括十年。

三是劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同。劳动者不提出续订或者不同意订立，则劳动合同终止。

四是劳动者没有提出订立固定期限劳动合同。如果劳动者明确提出订立固定期限劳动合同，则应当订立。

2．用人单位初次实行劳动合同制度时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年，劳动者提出或者同意订立劳动合同且未提出订立固定期限劳动合同的，用人单位应当订立无固定期限劳动合同。还需满足以下三个条件：

一是用人单位初次实行劳动合同制度。由于作为用人单位（含事业单位）改制或者其他原因，此前未实行劳动合同制度，改制后开始实行劳动合同制度。

二是劳动者在用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年。三是劳动者未提出订立固定期限劳动合同。

3．国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，用人单位应当订立无固定期限劳动合同，但劳动者明确提出订立固定期限劳动合同的除外。用人单位必须是国有企业，由于该国有企业改制而与劳动者重新订立劳动合同。

4．连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，用人单位应当订立无固定期限劳动合同。还需满足以下四个条件：

第一，此前曾经订立了两次固定期限劳动合同。第二，两次固定期限劳动合同是连续的，不间断的。

第三，劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形。第四，劳动者提出或者同意续订劳动合同。

本条规定强制规定某些情况下必须订立无固定期限劳动合同，主要是为了解决当前存在的劳动合同短期化问题，促进劳动者的就业稳定。

１５ 本条的规定将订立固定期限劳动合同的次数限制为二次，同时重点保护在同一用人单位工作满十年和离法定退休年龄不足十年的劳动者。这就使得用人单位不能多次订立固定期限劳动合同，也不能连续长时间使用劳动者而不承担任何责任。

我国的立法者也采取了从期限上限制的措施来达到无固定期限劳动合同为主、固定期限劳动合同为辅的目的。

欧洲的大部分国家基本上是把无固定期限劳动合同作为企业用工的主导形式，并明令限制订立劳动合同的适用范围。在欧洲模式下，不定期劳动合同是普遍的用工制度，定期劳动合同是特殊性质的劳动合同，一般都是用于临时性、季节性的劳动关系。

四、无固定期限劳动合同的视同订立

用人单位至迟应当在与劳动者建立劳动关系一个月内订立书面劳动合同。用人单位超过一个月不满一年，未与劳动者订立书面劳动合同，则应当向劳动者每月支付二倍的工资。如果用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，则视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

如此规定，一方面是为了督促用人单位与劳动者订立书面劳动合同，明确双方的权利义务；另一方面也是为了明确没有书面劳动合同情况下的劳动合同期限，保护劳动者的合法权益。无固定期限劳动合同，对于用人单位来说，没有终期，只有当出现法律规定的终止情形或者法律规定的可以解除劳动合同的情形时才能终止或者解除。对于劳动者来说，则可以提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同，不受限制。

第十五条以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。[释义]本条是关于以完成一定工作任务为期限劳动合同的规定。

一、以完成一定任务为期限劳动合同的定义

在以完成一定任务为期限劳动合同中，用人单位与劳动者双方把完成某项工作或者工程作为确定劳动合同终止时间。该项工作或者工程开始的时间，就是劳动合同履行的起始时间；该项工作或者工程完成时，劳动合同即终止。

二、以完成一定任务为期限劳动合同的协商订立

用人单位与劳动者双方经过协商，达成一致意见，可以订立以完成一定任务为期限的劳动合同。以

１６ 完成一定任务为期限劳动合同与承揽合同不同。区别主要有两点：一是以完成一定任务为期限劳动合同的劳动者提供劳动的过程是在用人单位的指挥、监督、管理下进行的，而承揽合同一方当事人的劳动过程是自主进行；二是以完成一定任务为期限劳动合同的劳动者的义务只是按照用人单位要求提供劳动，而不对结果负责，而承揽合同一方当事人在向另一方当事人交付最终的成果前自担风险。

第十六条劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。

劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

[释义]本条是关于劳动合同生效时间和劳动合同文本的规定。

一、劳动合同生效时间

订立劳动合同一般需要经过的程序是： 1．双方要约和承诺，也就是协商合同的条款。

2．达成一致后双方签字或者盖章。用人单位盖法人的章，必要时可书面委托所属的有关部门代为盖章，或由法定代表人签字或受委托人代为签字；劳动者应自己签字或者盖章。

确定劳动合同生效时间的意义：一是确定劳动合同对双方当事人发生约束力的时间；二是虽然劳动合同未生效时可以依照法律规定或者实际履行的标准确定劳动者的待遇，但是各项劳动合同内容并未确定，劳动合同生效时，所有双方约定的内容都开始生效，双方应当按照劳动合同的约定执行。

二、劳动合同文本 1．定义。

劳动合同文本，即劳动合同文件，是劳动合同的载体，记载着劳动合同的内容。2．劳动合同文本各执一份。

劳动合同必然有两份是不言自明的。本法将“合同”各执一份的意思明确予以规定，劳动合同文本必须是用人单位保存一份，劳动者保存一份。

第十七条劳动合同应当具备以下条款：

(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；(三)劳动合同期限；

１７(四)工作内容和工作地点；(五)工作时间和休息休假；(六)劳动报酬；(七)社会保险；

(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

[释义]本条是关于劳动合同必备条款和约定条款的规定。

劳动合同虽然具有合同的一般特征，但其独有的特征更加明显，也更加重要。即法律对劳动合同限制性规定较多。按照法律规定，劳动合同包括必备条款和约定条款两方面内容。

一、必备条款

必备条款，是指劳动合同必须具备的内容。

1．用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人。名称是代表用人单位的符号，即注册登记时所登记的名称。

住所，是用人单位发生法律关系的中心区域。有两个以上办事机构的，以用人单位的主要办事机构所在地为住所。劳动合同文本中要记载的用人单位的住所必须标明具体地址。具有法人资格的用人单位的法定代表人，是用人单位执行机关的主要负责人。法定代表人在注册登记时必须标明。不具有法人资格的用人单位，必须在劳动合同中写明该单位的主要负责人。

2．劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码。

姓名，是自然人区别其他自然人的符号。劳动者的姓名以身份证上所载为准。

劳动者的住所，以其户籍所在的居住地为住所，其经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。

3．劳动合同期限。劳动合同期限是劳动合同的一项主要内容，既是劳动合同法律制度的外在表现形式，又是劳动合同法律制度发挥整体功能和显示生命力的重要内部条件。

4．工作内容和工作地点。工作内容，包括劳动者从事劳动的工种、岗位和劳动定额、产品质量标准的要求等。工作地点，是指劳动者可能从事工作的具体地理位臵。

5．工作时间和休息休假。工作时间，是指劳动者为履行劳动义务，在法律规定的标准下，根据劳动

１８ 合同和集体合同的规定提供劳动的时间。目前，我国实行三种类型的工时制度，分别是标准工时制度、不定时工作制和综合计算工时工作制。

休息，是指劳动者无需履行劳动义务，自行支配的时间。《劳动法》第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”同时，用人单位还应当保证劳动者在一个工作日内有一定的休息时间。

休假，是指劳动者无需履行劳动义务且有工资保障的法定休息时间。

6．劳动报酬，是指用人单位根据劳动者劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者的工资。7．社会保险，包括养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险、生育保险五项。参加社会保险，缴纳社会保险费是用人单位与劳动者的法定义务，双方都必须履行。

8．劳动保护、劳动条件和职业危害防护。劳动保护，是指保护劳动者在工作过程中不受伤害。劳动条件，是指用人单位为劳动者提供的正常工作所必需的条件，包括劳动场所和劳动工具。职业危害防护，即对工作可能产生的危害的防护措施。

9．法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项，即按照劳动合同法以外的其他法律和法规的规定，应当在劳动合同中载明的内容。

关于违反上述规定的法律责任，《劳动合同法》第八十一条规定：“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”

二、约定条款

劳动合同除上述必备条款外，用人单位与劳动者可以依法约定其他内容。试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等，是用人单位根据用人单位的实际情况与劳动者可能需要约定的内容，可以约定，也可以不约定。

试用期，是指劳动合同双方当事人相互考察了解以确定是否继续履行劳动合同的期间。试用期内，用人单位主要考察劳动者的人品和基本技能。

培训，是指用人单位在法定培训义务之外对劳动者提供的培训。

商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。

补充保险，是指用人单位与劳动者在基本社会保险之外为劳动者参加的保险。参加了补充保险，劳动者享受社会保险待遇时，还可以在基本社会保险待遇的基础上再享受补充保险待遇。

１９ 福利待遇，是指用人单位在法定义务之外为职工的生活提供的便利和优惠等。

第十八条劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商，协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。

[释义]本条是关于约定不明确时确定劳动报酬、劳动条件的规定。

一、法律确定适用标准的前提

1．已经成立的劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确。这分为两种情况：一是劳动合同缺少劳动报酬和劳动条件等核心条款，双方没有履行的依据；二是劳动合同具备劳动报酬和劳动条件的条款，但该条款对劳动报酬和劳动条件等标准的约定不明确。

2．劳动合同双方当事人对劳动报酬和劳动条件等核心标准发生了争议，如果在履行劳动合同过程中，双方未出现争议，则劳动合同继续履行，无需重新协商。

二、重新协商

重新协商，是指劳动合同双方当事人由于第一次协商订立的劳动合同中未明确劳动报酬和劳动条件等标准，而在平等自愿的前提下第二次就劳动报酬、劳动条件等标准进行协商。

三、适用集体合同规定

集体合同适用于企业所有职工，当然也适用于与用人单位就劳动报酬、劳动条件等标准发生争议的职工。没有劳动合同，或者劳动合同约定不明确时，应当适用集体合同规定的标准。

四、实行同工同酬或者适用国家有关规定

劳动报酬实行同工同酬。这里的同工同酬，是指用人单位对于从事相同工作，付同等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付给同等的劳动报酬。

劳动条件等标准适用国家有关规定。国家有关规定，包括《劳动合同法》、《劳动法》及其他法律的规定，行政法规、地方性法规的规定，部门规章、地方政府规章以及国家有关政策的规定。

第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

２０ 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。[释义]本条是关于试用期的规定。

一、试用期定义

试用期是用人单位与新录用的劳动者在劳动合同中约定的相互考察了解的时间。试用期不是劳动合同的必备条款。是否约定试用期，由双方当事人根据情况协商。当事人没有约定试用期的劳动合同不影响其成立与生效。

试用期在法律性质上与熟练期、学徒期、转正期、实习期、适应期、见习期的性质均不相同，在实践中不能以其取代试用期的作用。

见习制度是国家对大中专毕业生分配、派遣刊用人单位的一种实习、考核制度，适用于国家机关、企业事业单位。见习制度的具体内容是：见习期为一年；期间实行见习工资，不能调动工作；期满经考核合格转正定级，不合格可延长见习期，以至低定工资一级。

学徒期是学徒制度中的一种期限。学徒制度是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高技能的一种培训制度或称培训方式。它是建立劳动关系之后的一种岗上培训。

实习期是实习制度中的一种期限。实习制度是国家对技工学校、中等专业学校、职业高中等学员实行的一种培训教育制度。一般是由学校与对口的用人单位签订实习协议，由用人单位为学员提供实习场所和设备条件。

根据国家规定，见习期、学徒期与试用期分属于三种不同的制度，其适用对象、目的、作用与内容均不相同。因此，见习期与试用期、学徒期与试用期是可以同时并用的，只是应各自执行各自的规定。

二、试用期的次数

在试用期内解除劳动合同，不管是用人单位解除还是劳动者解除，用人单位再次招用该劳动者时，不得再约定试用期。劳动者试用期结束后，无论在劳动合同期限内，还是劳动合同续订，劳动者岗位发生变化，用人单位不得再约定试用期。

将约定试用期的次数限制为一次，是考虑到劳动者的人品和基本技能，试用一次即可了解，无需再次试用。

三、仅约定试用期的处理

劳动合同仅约定试用期，是指劳动合同没有约定劳动合同期限，而仅仅约定了试用期，成为所谓的“试用期劳动合同”。如果劳动合同仅约定试用期，则试用期不成立，该期限为劳动合同期限。在此期限

２１ 内，用人单位或者劳动者，均不能按照试用期的规定解除劳动合同。同时，用人单位应当对劳动者同工同酬，而不能只支付劳动者不低于同岗位最低工资或者劳动合同约定工资的百分之八十的工资。

四、试用期的生效要件

试用期应当同时具备四个方面的要件才能被认定为合法有效。一是建立劳动关系的用人单位和劳动者订立了书面劳动合同。如果劳动关系双方当事人建立劳动关系没有通过订立书面劳动合同的形式进行，那么试用期将被认为不存在，或者说不成立。二是当事人订立的确定双方劳动关系的书面劳动合同合法有效。当然，仅仅是试用期条款或包含有试用期内容的劳动合同期限条款之外其他部分劳动合同条款无效，只要符合试用期有效的其他要件，不影响试用期的存在和可能的合法有效。三是当事人订立的合法有效的书面劳动合同约定有试用期。如果书面劳动合同中没有约定试用期，劳动合同一方当事人单方规定的试用期并不能当然成为劳动合同中的试用期。四是试用期的长短和次数符合《劳动合同法》的规定。

第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十。并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

[释义]本条是关于试用期工资最低标准的规定。

劳动者在试用期的工资，首先是不能低于当地最低工资标准，其次不能低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十。

“劳动合同约定工资的百分之八十”中的“劳动合同约定工资”，是指该劳动者与用人单位订立的劳动合同中约定的劳动者试用期满后的工资。

第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

[释义]本条是关于用人单位在试用期解除劳动合同条件和程序的规定。

用人单位在试用期解除劳动合同的条件是，出现本法第三十七条或者第四十条第一项第二项规定的情形。这一规定，旨在严格用人单位在试用期内解除劳动合同的条件。用人单位在试用期解除劳动合同，必须向劳动者说明理由。严格程序同样是为了限制用人单位在试用期内随意解除劳动合同。同时向劳动者说明解除劳动合同的理由，一方面保障了劳动者的知情权，另一方面可以避免争议的发生。

第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立

２２ 协议，约定服务期。

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

[释义]本条是关于服务期及其违约金的规定。

服务期，是指由于用人单位提供专项培训费用，对劳动者进行专业技术培训，而由用人单位与劳动者双方在劳动合同中或者在服务期协议里约定的劳动者必须为该用人单位提供劳动的期间。

服务期不同于劳动合同期限。第一，劳动合同期限由双方订立劳动合同时约定，无需用人单位履行特别义务即可约定，而约定服务期，用人单位必须为劳动者履行了特别义务，提供了特别待遇。第二，服务期与劳动合同期限未必一致，可能短于劳动合同期限，也可能长于劳动合同期限。当服务期长于劳动合同期限时，应当优先适用服务期约定，劳动合同双方当事人可以变更劳动合同中的期限条款或者续订劳动合同，或者重新订立劳动合同，以与服务期的约定相一致。

一、约定服务期的条件

与劳动者约定服务期，用人单位应当对劳动者进行培训，培训费用是用人单位提供的专项培训费用，而且提供的培训必须是专业技术培训。

用人单位提供的培训必须是在法定培训义务之外进行的培训。专项培训费用，即专门用于对职工进行培训的费用。

专业技术培训，即专业性、技术性的培训。用人单位对劳动者进行一般性培训，不能与劳动者约定服务期。

二、服务期违约金及其限制

违反服务期约定，是指劳动者在服务期内解除劳动合同，不再履行劳动合同义务。违约金的数额按照双方在服务期协议中的约定履行，但约定的违约金不得超过用人单位提供的培训费用。

劳动者违约时支付的违约金，不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。提供的专项培训费用与约定的服务期是相对应的，违反服务期约定的违约金最高限额即为用人单位提供的专项培训费用。如果服务期已经履行了一部分，则应当相应扣减违约金。

三、服务期工资

用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报

２３ 酬。不能因约定了服务期而不再调整劳动者的工资。

第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

[释义]本条是关于竞业限制协议的规定。

一、商业秘密

与知识产权相关的保密事项，是指尚未依法取得知识产权但与知识产权相关的需要保密的事项。知识产权是一种无形财产权，是从事智力创造性活动取得成果后依法享有的权利。通常分为两部分，即“工业产权”和“版权”。

从法律上讲，知识产权具有3种特征：(1)地域性，即除签有国际公约或双边、多边协定外，依一国法律取得的权利只能在该国境内有效，受该国法律保护；(2)独占性或专有性，即只有权利人才能享有，他人不经权利人许可不得行使其权利；(3)时间性，各国法律对知识产权分别规定了一定期限，期满后则权利自动终止。

保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，是劳动者的法定义务，是劳动者对用人单位忠诚义务的具体体现。所有在职的劳动者都必须保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项，明确劳动者保守用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项的义务，并确定违反这一义务的具体的责任。

二、竞业限制条款 1．竞业限制协议主体。

订立竞业限制协议的主体是用人单位与负有保守用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项义务的劳动者。知悉用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项的人员包括用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项的人员。

2．竞业限制条款。

２４ 竞业限制，是指由于用人单位与本单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉其商业秘密和与知识产权相关的保密事项的劳动者，在劳动合同或者专项协议中约定，在劳动合同终止或者解除后的一定期限内，适用于劳动者的不得到与本单位生产同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务的限制。

用人单位既可以在劳动合同中与劳动者约定竞业限制条款，也可以在保密协议中约定。3．竞业限制经济补偿。

竞业限制经济补偿，是指用人单位与劳动者约定劳动者接受竞业限制，而由用人单位在劳动合同解除或者终止后的竞业限制期限内按月支付劳动者的货币。之所以规定按月支付，是因为劳动者接受竞业限制与用人单位支付竞业限制经济补偿是相对应的。接受竞业限制，对劳动者来说是义务，对用人单位来说则是权利；支付经济补偿，对用人单位来说是义务，对劳动者来说则是权利。劳动者如果不再接受竞业限制，则用人单位就无需支付竞业限制经济补偿。此外，劳动者仍然需要承担违约的责任。

用人单位与劳动者约定竞业限制条款的，必须同时约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

三、劳动者违反竞业限制约定的后果

1．用人单位停止按月支付竞业限制经济补偿。2．劳动者须支付用人单位违约金。

劳动者违反竞业限制约定，是指劳动者在竞业限制期间到与本单位生产或者经营同类产品、业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品、业务。劳动者是否违反竞业限制约定，应当根据用人单位与劳动者之间约定的范围、地域、时间、行为来判断。

劳动者支付违约金，必须此前有约定。如果没有约定则劳动者无需支付违约金。

第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

[释义]本条是关于竞业限制人员、范围、地域、期限的规定。

２５

一、竞业限制人员

竞业限制的人员是指负有保密义务的劳动者。负有保密义务人员包括用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

二、竞业限制范围、地域、期限

竞业限制范围、地域、期限，在不违反法律的前提下，可以由用人单位与劳动者约定。

竞业限制期限，是指劳动者接受竞业限制的时间，从劳动合同解除或者终止之日起算，到竞业限制期限届满结束。竞业限制期限最长不得超过二年。

第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

[释义]本条是关于原则禁止劳动者承担违约金的规定。

一、违约金定义

违约金，作为违约救济的重要方式，是指当事人通过事先约定而确定在违约行为发生后生效的独立于履行行为之外的给付。

二、原则禁止约定违约金

《劳动合同法》除服务期和保密情形外，禁止约定由劳动者承担违约金。违约金有担保的性质，而担保只适用于财产关系，而不适用于人身关系。劳动关系是人身关系，具有高度的人身属性，无法强制履行。

三、允许约定违约金的例外

在本法第二十二条和第二十三条规定的情形下，用人单位可以与劳动者约定由劳动者承担的违约金。

第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：

(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；(三)违反法律、行政法规强制性规定的。

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。[释义]本条是关于劳动合同无效或者部分无效及确认机构的规定。

一、劳动合同无效或者部分无效的情形

２６ 无效劳动合同，是指由于法定的理由失去法律效力，不能继续履行的劳动合同。部分无效劳动合同，是指由于法定的理由部分条款失去法律效力的劳动合同。

1．以欺诈、胁迫或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同。欺诈，是指为使对方发生错误认识，故意虚构事实或者隐瞒真相的行为。虚构事实，是指捏造并不存在的情况；隐瞒真相，是指将必须说明的情况隐瞒不说。胁迫，是指以现实或者将来的危害威胁对方。乘人之危，是指利用对方处于危难之中急需订立劳动合同的弱势地位。

2．用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利。用人单位免除自己的法定责任，是指根据有关法律、法规和国家有关规定，该责任应当由用人单位承担，而用人单位通过劳动合同中的约定免除自己的责任。排除劳动者权利，是指该权利是有关法律、法规和国家有关规定明确规定的，而用人单位通过劳动合同中的约定予以否定，明示劳动者不享有该项权利。

3．违反法律、行政法规强制性规定。包括因劳动合同主体违反法律、法规规定和因劳动合同内容违反法律、法规规定。劳动者主体方面，如劳动者尚未达到法定就业年龄等；用人单位主体方面，如不属于劳动法律法规规定的用人单位，或者尚未办理有关登记手续等。劳动法律、法规对劳动报酬、工作时间、劳动条件等都规定了基本标准，如果劳动合同的约定违反了上述国家规定的标准，则该项内容无效。

二、劳动合同无效或者部分无效的确认机构

劳动争议仲裁机构和人民法院是劳动合同无效或者部分无效的确认机构。劳动争议仲裁部门和人民法院对劳动合同无效或者部分无效进行确认是被动的，而不能主动审查。只有当劳动合同当事人提起确认申请时，两个部门才按照程序予以受理。即使劳动合同明显无效，如果劳动合同双方当事人在履行过程中没有出现问题，劳动合同当事人未发生争议，未申请仲裁或者提起诉讼，两个机构也无法主动介入劳动关系来确认劳动合同的效力。

第二十七条劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。[释义]本条是关于部分无效劳动合同效力的规定。

一、劳动合同部分有效的条件

劳动合同部分无效，不影响其他部分效力，就是说，部分无效的劳动合同内容，是独立于其他内容的，不影响其他部分的效力。

二、劳动合同部分无效的处理

对违反法律、行政法规规定而无效的条款，应当根据有关法律、行政法规作相应的修改。

２７ 对用人单位免除自己责任、排除劳动者权利的条款，应当予以删除。

第二十八条劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

[释义]本条是关于劳动合同无效时确定劳动报酬的规定。

一、劳动合同无效时用人单位应当向劳动者支付劳动报酬的条件 1．劳动合同被劳动争议仲裁机构或者人民法院确认无效。2．劳动合同被确认无效时，劳动者已付出劳动。

二、用人单位支付劳动报酬的标准

1．劳动合同明确约定了劳动报酬数额，不违反法律、法规和国家规定的，虽然劳动合同被确认无效，用人单位仍应当按照劳动合同约定的劳动报酬数额支付劳动者。

2．劳动合同没有约定劳动报酬，但用人单位在履行劳动合同过程中实际支付的劳动报酬符合法律、法规和国家规定的，该劳动报酬数额有效。

3．用人单位实际支付的劳动报酬不符合法律、法规或者国家规定，或者用人单位未支付劳动报酬的，劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。相同岗位，即劳动者从事的工种相同，提供的劳动相同。相似岗位，是指劳动者从事的工种不同，提供劳动的性质不同，但在本单位所处的位臵，发挥的作用相近。

第三章劳动合同的履行和变更

第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。[释义]本条是关于劳动合同全面履行的规定。

劳动合同的全面履行，是指劳动合同中订立的各项条款都必须得到认真履行。要通过全面履行，使双方当事人的合法权益得以全面实现。

第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。

[释义]本条是关于劳动报酬发放的规定。

２８

一、及时足额支付

及时足额支付，是指在用人单位与职工约定或劳动合同规定的支付劳动报酬的时间内足额支付。实行月薪制的单位，劳动报酬必须在约定的支付时间足额支付。实行小时工资制、日工资制、周工资制的用人单位，劳动报酬可以根据约定按日或按周足额支付。

二、依法向人民法院申请支付令

支付令是人民法院依照民事诉讼法规定的督促程序。对于用人单位拖欠或未足额支付劳动报酬的，劳动者可以向人民法院申请以支付令的形式催促用人单位支付劳动报酬。用人单位在收到支付令之日起十五日内不提出书面异议又不履行支付令的，劳动者可以直接申请当地基层人民法院强制执行。

申请支付令，不必经过法院的审理程序，具有快速便捷的特点，是劳动者向人民法院申请讨回劳动报酬的及时快捷的一条途径。

第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

[释义]本条是关于用人单位严格执行劳动定额标准的规定。

确定科学合理的劳动定额标准是构建和谐劳动关系、构建社会主义和谐社会的一个重要手段。对企业来说，劳动定额标准是实现企业科学管理、降低劳动消耗的重要依据，是评价企业管理水平的重要标志。具体体现在下面几个方面：(1)劳动定额是企业编制计划、进行经济核算的基础，是科学组织生产的依据。(2)劳动定额是挖掘生产潜力，提高劳动生产率的重要手段。通过劳动定额，便于推广生产经验，促进技术革新和巩固革新成果。(3)劳动定额是企业经济核算的主要基础资料。(4)劳动定额是衡量职工贡献大小，合理进行分配的重要依据。

严格执行劳动定额标准旨在保护劳动者利益，遏制企业通过规定过高的工作指标变相强迫劳动者超时加班，本条明确规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

第三十二条劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。[释义]本条是关于劳动者在劳动安全卫生方面享有的权利的规定。

一、用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业，有权拒绝执行

２９ 违章指挥，是指用人单位违反规章制度或者操作规程等既定规则指挥劳动者工作。强令冒险作业，是指用人单位明知存在较大风险而不顾劳动者反对仍然命令劳动者进行该作业。用人单位管理人员应当尊重科学技术，不得随意改变生产工艺和设备操作规程，强令劳动者作业。劳动者对冒险作业的命令拒绝执行，是受到法律保护的。

二、劳动者对危害生命安全和身体健康的行为，有权提出批评、检举和控告

拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业，是企业职工参与民主管理，加强企业劳动安全卫生工作管理，减少企业安全卫生工作失误和防止事故发生的重要手段。

劳动者的人身权利受法律保护，用人单位有为劳动者劳动提供适合的劳动条件的义务，劳动条件不适于劳动的，劳动者有权拒绝提供劳动。批评，是指劳动者对用人单位的错误行为直接对其提出意见。检举，是指劳动者向劳动和社会保障部门或者其他国家机关揭发用人单位侵犯劳动者权益的行为。控告，是指劳动者向劳动和社会保障部门或者其他国家机关告发用人单位侵犯其权益的行为。劳动者行使以上权利，不属于违反劳动合同约定的行为，用人单位也不得将其视为违反劳动合同约定。用人单位以劳动者的拒绝行为为由解除劳动合同或者处分劳动者的行为无效。

第三十三条用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。

[释义]本条是关于劳动合同继续履行的规定。

劳动合同继续履行，是指当用人单位和劳动者签订劳动合同后，在劳动合同有效期内，用人单位因某些对劳动合同履行不产生影响的因素发生变化，在法律规定的情形下，不影响原劳动合同继续有效，并依法继续履行。

变更，是指用人单位的上述事项改变。用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人变更时，用人单位实体并未发生改变，不影响用人单位与劳动者之间的劳动关系，因此劳动合同继续履行。

第三十四条用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

[释义]本条是关于劳动合同继续履行的规定。

一、合并

合并，是指两个以上的用人单位合并为一个用人单位，包括吸收合并和新设合并。吸收合并，是指

３０ 一个用人单位吸收其他用人单位合并。新设合并，是指两个以上的用人单位合并为新设的用人单位。

二、分立

分立，是指用人单位分为两个以上的独立用人单位。原劳动合同，是指劳动者与合并或者分立前的用人单位订立的劳动合同。承继，是指合并或者分立以后的新的用人单位承接原用人单位的权利义务，继续履行。发生合并的，原劳动合同由合并后的用人单位作为劳动合同一方当事人履行。发生分立的，原劳动合同由分立后的用人单位按照分立协议的约定作为劳动合同一方当事人履行。

第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。

变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。[释义]本条是关于劳动合同变更的规定。

一、劳动合同的变更

劳动合同的变更，是指已经存在的劳动合同关系，通过双方当事人再次协商，依法对原定条款作部分修改、补充或删除，重新调整当事人权利义务关系，使合同能够适应变化发展了的新情况，从而保证合同的继续履行。劳动合同的变更发生在合同生效后尚未履行完毕的时期，是双方当事人对劳动合同所约定的权利和义务的完善和发展过程，也是确保劳动合同得到全面履行、劳动过程顺利实现和劳动关系和谐的重要手段。

二、劳动合同变更的对象

劳动合同变更的对象，应是劳动合同中的部分条款而非全部条款，并且应当具有以下特点：(1)是依法可以进行变更的条款。(2)是尚未履行或处在履行中的条款。(3)需要变更的合同条款，是引起合同变更原因所指向的条款。

三、劳动合同变更的原因

劳动合同变更的原因很多，涉及的可变更条款也较多，大致可分为三类。(1)由用人单位的原因造成劳动合同变更的。比如企业因为改制、转产或流程重组，需要变更劳动者的工作岗位或薪酬福利待遇。(2)劳动者自身的原因，比如因为家庭或求学等原因需要改变工作岗位的，患病、负伤或其他个人原因导致不能继续胜任现有岗位而申请掉换工作岗位的。(3)客观方面的原因。比如国家劳动政策法规发生重大变化，导致必须修改原劳动合同的有关条款的等。

四、劳动合同变更协议的主要环节

３１ 按照规定，变更劳动合同的形式必须是协议变更，变更的内容必须用书面形式记载。劳动合同变更生效的要件是变更劳动合同的双方当事人在变更劳动合同的书面协议上签字或者盖章。劳动合同文本必须由用人单位和劳动者各执一份。

一般的协议变更主要包括以下主要环节：(1)提出变更需求。需要变更劳动合同的一方当事人(用人单位或劳动者)，应当提前向另一方提出变更合同的要求，说明变更理由和变更的条款，以及对方需要作出回复的期限。(2)对方在得知当事人变更合同的要求后，应当及时作出答复。(3)签订书面的变更协议。如果双方均同意变更合同的，应当达成书面变更协议，并签字或者盖章。

第四章劳动合同的解除和终止

第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。[释义]本条是关于劳动合同协商解除的规定。

解除劳动合同，是指在劳动合同终止之前，劳动合同一方或者双方当事人使劳动合同效力停止，不再履行的法律行为。

协商一致解除劳动合同，可以是劳动者提出动议，也可以是用人单位提出动议。不论劳动合同当事人提出解除劳动合同动议的原因是什么，只要双方经过协商达成一致意见，都可以解除劳动合同。只要双方不违反法律、法规和国家有关规定，可以自主决定是否继续履行劳动合同。如果一方当事人采取暴力、威胁等手段强制对方同意解除劳动合同，则劳动合同的解除无效。

第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

[释义]本条规定赋予了劳动者解除劳动合同的单方预告解除权，是关于劳动者提前三十日通知解除和试用期提前三日通知解除劳动合同的规定。

一、提前三十日通知解除

劳动者提前解除劳动合同，只需提前通知用人单位即可，通知的形式是书面形式，提前通知的时间是三十日。

规定以书面形式通知，是为了使劳动者解除劳动合同的意思表示更为明确、具体，并可以作为提出解除劳动合同的证据。

通知的时间设定为提前三十日，是为了给用人单位充足的时间为即将解除劳动合同劳动者的工作岗

３２ 位找到合适的人员，不致因劳动者解除劳动合同而影响整个生产、经营，不致遭受损失。

二、试用期提前三日通知解除

试用期内，用人单位可决定是否继续履行劳动合同，相应的，劳动者也可以决定是否继续履行劳动合同。所以，在试用期内，劳动者解除劳动合同，提前三日通知用人单位即可。通知的形式也不必是书面形式，体现了试用期的灵活性，同时又不是随时通知解除，也有利于用人单位及时作出安排。

第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；(二)未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

[释义]本条是关于劳动者随时通知解除劳动合同和不需事先告知解除劳动合同的规定。

一、随时通知解除

劳动者随时通知用人单位，解除劳动合同，包括以下情形：

1．用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件。劳动保护和劳动条件是保护为用人单位提供劳动的劳动者的生命安全和身体健康的最基本条件，是用人单位的法定义务，必须履行。

2．用人单位未及时足额支付劳动报酬。及时足额支付劳动者劳动报酬是用人单位的法定义务。及时，是指用人单位支付劳动者劳动报酬不能晚于劳动合同约定的支付时间，即不得拖欠。足额，是指用人单位按照劳动合同约定的数额支付，而不能克扣工资。

3．用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费。享受社会保险是劳动者的基本权益之一，也是劳动合同的必备条款。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，是对劳动者合法权益的严重侵害，劳动者可以随时解除劳动合同。

4．用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益。一是用人单位的规章制度违反法律、法规的规定；二是由于规章制度违反法律、法规的规定，导致劳动者的权益受到损害。

３３ 5．用人单位因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效。

二、立即解除

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以随时解除劳动合同，不需事先通知用人单位。

暴力，是指对劳动者身体实行的打击强制手段。威胁，是指以现实的或者可能的危害对劳动者形成精神强制。非法限制人身自由，是指没有限制劳动者人身自由权力的人通过禁止劳动者出入单位等方式限制劳动者的自由。强迫劳动，是指用人单位通过上述手段迫使劳动者违背自己的意志提供劳动。

违章指挥，是指用人单位违反规章制度或者操作规程等既定规则指挥劳动者工作。强令冒险作业，是指用人单位明知进行该作业存在较大风险而不顾劳动者反对仍然命令劳动者进行该作业。

危及劳动者人身安全，是指劳动者所从事的工作存在高度风险，很可能会对劳动者的人身造成损害。用人单位的上述行为，直接危及劳动者的人身安全或者限制了劳动者的自由，劳动者当然可以不提供劳动，可以无需事先通知用人单位而解除劳动合同，以保护自己的合法权益。

第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；

(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。

[释义]本条是关于在劳动者有过失时用人单位可以解除劳动合同的规定。

一、劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同

这包括：第一，用人单位招聘该劳动者时，有明确的有文字记载的录用条件。第二，劳动者各方面的表现与录用条件的要求不相符合。第三，用人单位必须提供确凿的证据证明劳动者不符合录用条件。只要劳动者的工作时间超过试用期，用人单位就不能以劳动者在试用期间被证明不符合录用条件为由与劳动者解除劳动合同。

二、劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同

３４ 劳动者严重违反用人单位的规章制度包括以下含义：一是“规章制度”必须是用人单位根据本法第四条的规定制定的有效的规章制度，有效的规章制度才能适用于劳动者；二是作为用人单位的职工，劳动者有义务遵守用人单位的规章制度；三是劳动者没有遵守本应遵守的规章制度；四是劳动者违反规章制度，从程度和影响来判断，属于“严重违反”。如果因解除劳动合同引发劳动争议，还应接受劳动仲裁机构的审查。

三、劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同 本项内容包括两种情况：一是劳动者严重失职，给用人单位造成重大损害；二是劳动者营私舞弊，给用人单位造成重大损害。出现上述任意一种情况，用人单位即可无需事先通知劳动者解除劳动合同。

严重失职，是指劳动者应当做，有能力做，而事实上没有做的行为，并且从程度和影响两个方面来看，该行为属于严重。营私舞弊，劳动者为了牟求私利而进行欺骗的行为。严重失职或者营私舞弊，都必须导致用人单位遭受重大损害。不同的企业，因为经营规模和所在行业的特点的不同，其重大损害的标准也不同，总的原则应当是公平合理。

四、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同

本项内容包括两种情况：一是劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响；二是劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，经用人单位提出，拒不改正。出现上述任意一种情况，用人单位即可无需事先通知劳动者解除劳动合同。

劳动者与其他用人单位建立劳动关系，如果既没有影响完成本单位的工作任务，用人单位也没有提出异议，则法律并不禁止劳动者与两个以上的用人单位建立劳动关系。

五、劳动者因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的，用人单位可以解除劳动合同

出现上述情况，经劳动争议仲裁机构或者人民法院确认，劳动合同无效或者部分无效。

六、劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同

刑事责任，有以下四种解决方式：定罪判刑方式、定罪免刑方式、消灭处理方式、转移处理方式。定罪免刑方式，根据《刑法》第三十七条关于“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚”的规定，由人民法院对犯罪人定罪，但免于刑事处罚的方式。

消灭处理方式，必须有时效经过或者犯罪人被特赦等情形出现。转移处理方式只能对享有外交特权和豁免权的外国人适用。

３５ 定罪判刑方式，是最主要、最普遍的追究刑事责任的方式，分为主刑和附加刑。主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑五种。附加刑，也称从刑；是补充主刑适用的刑罚方法。包括罚金、没收财产、剥夺政治权利和驱逐出境。

在劳动者被依法追究刑事责任事实的认定上，《关于贯彻执行{中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》(劳部发(1995)202号)规定，“被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。劳动者被劳动教养的，用人单位可以依据被劳教的事实解除与该劳动者的劳动合同。

第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

[释义]本条是关于用人单位提前三十日通知劳动者解除劳动合同的规定。

一、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作

本项包括以下含义：一是劳动者患了病或者非因工负伤；二是患病或者非因工负伤的劳动者经过了医疗期；三是医疗期满后，劳动者不能从事原来的工作；四是用人单位另行为劳动者安排了工作，劳动者仍然不能胜任。

非因工负伤，是指劳动者不是由于工作原因受伤。医疗期，是指职工因患病或者非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的期限。不能从事原工作，是指劳动者医疗期满后仍然无法在原来的工作岗位上工作。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》(劳部发[1994]479号)的有关规定，职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：(1)实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。(2)实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年

３６ 以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月内累计病休时间计算；十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算；二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。

二、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作

本项包括以下含义：一是劳动者不能胜任工作；二是用人单位针对劳动者不能胜任的工作进行培训或者调整到其他工作岗位；三是接受培训以后仍然不能胜任原来的工作或者调整到新的工作岗位后仍然不能胜任新的工作。不能胜任工作，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。但是用人单位故意提高定额标准，使劳动者无法完成的除外。

三、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的

本项包括以下含义：一是劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行；二是用人单位与劳动者就变更劳动合同内容进行了协商，但未能达成一致意见。

客观情况，是指除劳动者和用人单位主动采取的行为之外的不以二者主观意志为转移的情况。发生变化，客观情况与订立劳动合同时相比发生了变化，而订立劳动合同时，双方判断可以将劳动合同履行完毕，就是依据的这一客观情况。重大，是指客观情况的变化达到了致使劳动合同无法履行的程度。

上述三种情形具备其一，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人，可以解除劳动合同。代替提前三十日以书面形式通知劳动者本人，用人单位可以选择额外支付劳动者一个月工资。

第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

(一)依照企业破产法规定进行重整的；(二)生产经营发生严重困难的；

(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：

(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

３７(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的；

(三)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

[释义]本条是关于经济性裁员的规定。

一、用人单位进行经济性裁员的条件

1．依照企业破产法规定进行重整。自2007年6月1日起施行的《企业破产法》第七十条第一款规定：“债务人或者债权人可以依照本法规定，直接向人民法院申请对债务人进行重整”。企业依法进行重整的，可以裁减人员。否则可能导致用人单位破产进而导致所有劳动者失业。

2．生产经营发生严重困难。发生严重困难，是指用人单位的生产经营难以为继，不得不进行裁员。与第一种情形相同，在这种情况下，用人单位已经采取了其他的措施，仍然无法摆脱生产经营的严重困难，只能通过裁减人员的办法渡过难关。

3．企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员。企业转产，是指改变主要经营的业务。重大技术革新，可能导致同样的工作只需更少的劳动者即可完成。企业转产、重大技术革新或经营方式调整，需要裁减人员的，必须先变更劳动合同，即出于尽量少裁减人员的目的，采取减少工时，轮换工作等办法。采取上述办法后仍然需要裁减人员的，可以裁减人员。

4.其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。客观情况，是指除劳动者和用人单位主动采取的行为之外的不以二者主观意志为转移的情况。发生变化，是指客观情况与订立劳动合同时发生了变化，而订立劳动合同时，双方判断可以将劳动合同履行完毕，就是依据的这一客观隋况。

二、裁员的程序

如果企业裁减人员二十人以下，且占企业职工总数在百分之十以下的，符合本法规定的条件，企业可按本法第四十三条规定的程序进行裁员。

如果企业裁减人员二十人以上或者裁减虽不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，必须经过如下程序，才能进行裁员：一是说明情况。用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明有关裁减人员原因、方案等情况。用人单位可以向工会说明情况，也可以向全体职工说明情况。二是听取意见。用人单位说明情况后，应当听取工会或者职工的意见。三是报告。用人单位应当将裁减人员方案向劳动行政部门报告。

３８

三、裁员时需要优先留用的人员

一是与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的劳动者。订立的劳动合同的期限越长，说明双方当事人履行劳动合同的决心越大，劳动者在用人单位继续工作的期待越强。

二是与本单位订立无固定期限劳动合同的劳动者。与用人单位订立无固定期限劳动合同的劳动者，如果劳动者本人不解除劳动合同，且未出现用人单位解除劳动合同的情形，是要履行至劳动合同终止，即一方当事人主体消灭或者劳动者退休。

三是家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的劳动者。本项规定是出于人道主义及公平的考虑。加强对就业困难人员的保护。

四、用人单位优先招用被裁减人员的义务

如果用人单位在六个月内重新招用人员，那么用人单位有义务将重新招用人员这一消息告知被裁减的人员，邀请其参加招聘，在同等条件下，用人单位应当优先招用被裁减的人员。

第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的；

(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；(六)法律、行政法规规定的其他情形。

[释义]本条是关于在劳动者无过失时禁止用人单位解除劳动合同的规定。

一、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间

这里包括两类劳动者：一是未进行离岗前职业健康检查的从事接触职业病危害作业的劳动者。从事接触职业病危害作业的劳动者离岗前，必须进行职业健康检查，以确认是否患职业病。二是在诊断期间或者在医学观察期间的疑似职业病病人。疑似职业病病人，是指表现出来的某些症状与患职业病的病人相似，但尚未确诊为患职业病的劳动者。

３９ 职业病，是指劳动者在劳动过程中受职业危害因素的影响而导致的疾病。根据《职业病目录》的规定，职业病主要包括：尘肺、职业性放射性疾病、职业中毒、物理因素所致职业病、生物因素所致职业病、职业性皮肤病、职业性眼病、职业性耳鼻喉口腔疾病、职业性肿瘤等职业病。

从事接触职业病危害作业的劳动者经离岗前职业健康检查，确认未患职业病的，可以依法解除劳动合同。疑似职业病病人经诊断或者医学观察，确认未患职业病的，可以依法解除劳动合同。

二、劳动者在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力

本项包括两层含义：一是劳动者在本单位患职业病或者因工负伤，二是劳动者被确认丧失或者部分丧失劳动能力。

因工负伤，即工伤。根据《工伤保险条例》第十四条和第十五条的规定，应当被认定为工伤的情形。

三、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内

这里的患病，不包括职业病。非因工负伤，不包括工伤。医疗期，如前所述，是指职工因患病或者非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的期限。医疗期在三个月至二十四个月之间，根据职工实际参加工作的年限和在本单位的工作年限而有所不同。

四、女职工在孕期、产期、哺乳期

根据《女职工劳动保护规定》(中华人民共和国国务院令第9号)和《劳动部关于印发{女职工劳动保护规定问题解答)的通知》，女职工产假为九十天，其中产前休假十五天。难产的，增加产假十五天。多胞胎生育的，每多生育一个婴儿，增加产假十五天。凡哺乳(包括人工喂养)一周岁以内婴儿的女职工，应按以上规定执行。企、事业单位有条件的，也可适当延长哺乳期。女职工流产休假按《关于女职工生育待遇若干问题的通知》(劳险字(1988)2号)执行，即“女职工怀孕不满四个月流产时，应当根据医务部门的意见，给予十五天至二十天的产假；怀孕满四个月以上流产者，给予四十二天产假。产假期间，工资照发”。

五、劳动者在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年

一方面，劳动合同解除后，劳动者很难再找到工作；另一方面，再过不足五年的时间，劳动者即可退休，享受基本养老保险待遇。在这种情况下，用人单位不能因客观情况与其解除劳动合同，或者将其裁减。

六、法律、行政法规规定的其他情形

除本法之外的其他法律、行政法规规定的情形下，用人单位不得根据本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。

４０ 出现上述任意一种情形，用人单位都不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。但是，用人单位依照本法第三十九条解除劳动合同，即劳动者有主观方面的过失时，不受本条限制。

第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

[释义]本条是关于工会对用人单位单方解除劳动合同行使监督权的规定。

一、工会的事先知情权

用人单位单方解除劳动合同，不论何种情形，都必须在解除劳动合同之前解除劳动合同的理由告知本单位工会。工会有知悉用人单位解除劳动合同的理由的权利。

二、要求纠正的权利

如果用人单位单方解除劳动合同的行为，违反法律、行政法规的规定或者劳动合同的约定，工会有要求用人单位纠正自己行为、恢复劳动关系的权利。工会要求用人单位纠正，必须有充分的理由，并指出用人单位如何违法或者违反约定。

三、要求处理的权利

对用人单位单方解除劳动合同的行为，工会要求用人单位纠正的，用人单位必须认真研究工会的意见，做出答复或者相应的处理。如果工会的意见正确，用人单位应当纠正自己的行为，恢复劳动关系。如果工会的意见不正确，用人单位应当认真说明解除劳动合同的理由。不论用人单位纠正自己的错误行为还是向工会解释理由，都必须书面告知工会。

第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：(一)劳动合同期满的；

(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

(三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；(四)用人单位被依法宣告破产的；

(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；(六)法律、行政法规规定的其他情形。[释义]本条是关于劳动合同终止的规定。

４１ 劳动合同终止，是指由于出现法定情形使得劳动合同的法律效力消灭，其所确立的劳动关系终结，当事人之间的权利义务关系不再存在。

使得劳动合同终止的法定情形包括：

一、劳动合同期满

劳动合同中约定的终期届至时，劳动合同期满，劳动合同终止。无固定期限劳动合同没有劳动合同期限，不会因期满而终止。

二、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇

劳动者退休包括达到法定退休年龄或者依法提前退休等情况。不管劳动者是否达到法定退休年龄，只要其开始享受基本养老保险待遇，劳动合同即终止。这就意味着，开始享受基本养老保险待遇的劳动者无法再与用人单位建立劳动关系。

三、劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪

本项包括劳动者事实上的死亡、拟制的死亡和失踪。无论是事实上的死亡，还是拟制的死亡，还是失踪，都是作为劳动合同一方当事人的劳动者主体消灭，劳动合同无法履行，只能终止。

四、用人单位被依法宣告破产

用人单位破产导致作为劳动合同一方当事人的用人单位主体消灭，劳动合同无法履行，只能终止。

五、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散这些情况，都导致合同一方主体消灭不再存在，劳动合同无法继续履行。

六、法律、行政法规规定的其他情形

除本法之外的法律、行政法规规定劳动合同终止情形的。

本法明确了劳动合同一方当事人主体消灭或劳动者依法退出劳动关系时劳动合同终止，对劳动关系的处理具有重大意义。

第四十五条劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。

[释义]本条是关于劳动合同延缓终止的规定。

在劳动合同期满，劳动合同终止的情况下，有下列情形之一的，劳动合同暂不终止，延缓至下列情形消失时再终止：

４２

一、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间

这里包括两类劳动者：一是未进行离岗前职业健康检查的从事接触职业病危害作业的劳动者。从事接触职业病危害作业的劳动者离岗前，必须进行职业健康检查，以确认是否患职业病。二是在诊断期间或者在医学观察期间的疑似职业病病人。疑似职业病病人，是指表现出来的某些症状与患职业病的病人相似，但尚未确诊为患职业病的劳动者。

二、劳动者在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力

本项包括两层含义：一是劳动者在本单位患职业病或者因工负伤，二是劳动者被确认丧失或者部分丧失劳动能力。

三、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内 这里的患病，不包括职业病。非因工负伤，不包括工伤。

四、女职工在孕期、产期、哺乳期 产期、哺乳期时间，如前所述。

五、劳动者在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年

六、法律、行政法规规定的其他情形

除本法之外的其他法律、行政法规规定的情形下，用人单位不得根据本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。

出现上述任意一种情形，用人单位都不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。但是，用人单位依照本法第三十九条解除劳动合同，即劳动者有主观方面的过失时，不受本条限制。

根据《工伤保险条例》第三十四条和第三十五条的规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，经本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。上述一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合

４３ 同的；

(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；(七)法律、行政法规规定的其他情形。[释义]本条是关于支付经济补偿情形的规定。

我国的经济补偿金是指在劳动者无过失的情况下，用人单位解除和劳动者的劳动关系时，依照法律规定按照一定标准向劳动者支付的补偿。在国外的一些法律中，这种经济补偿称作离职费或遣散费。

经济补偿金的作用应当综合考虑各种因素，主要包括以下几个方面：一是平衡劳动者就业稳定的需要和用人单位分散经营风险的需要之间的关系。用人单位被明确赋予了在一定情况下解除劳动关系的权利，但是需要承担劳动者支付经济补偿金的代价。二是平衡社会负担和用人单位的负担。经济补偿金被用来在社会和用人单位之间分配因劳动者被解除劳动关系而对社会的稳定发展造成的影响的成本。因为经济补偿金是对劳动者暂时失去工作后，为维持基本生活而给予的一种帮助，劳动者在重新找到工作前，没有收入来源，经济补偿金帮助劳动者渡过这一失业阶段。三是经济补偿金提高了用人单位解除劳动合同的成本，可以限制用人单位随意解除与劳动者的劳动关系，有助于保护劳动者的权益和社会稳定。

一、劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同劳动者在出现下列情形之一时，随时通知用人单位解除劳动合同。

上述情形下，劳动者解除劳动合同是被用人单位所迫，不得不解除劳动合同，属于被动失业，应当支付经济补偿金。

二、用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同

本项规定虽然是劳动者同意解除劳动合同，但解除劳动合同的动议由用人单位提出，劳动者仍然属于被动失业，应当支付经济补偿金。

三、用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同即用人单位在下列情形下解除劳动合同。在劳动者无过失的情况下，用人单位基于客观情况而单方解除劳动合同，导致劳动者失业，应当支付经济补偿金。

４４

四、用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同。

与第二项相同，在劳动者无过失的情况下，用人单位基于客观情况而单方解除劳动合同，导致劳动者失业，应当支付经济补偿金。

五、除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同本法第四十四条规定的是劳动合同期满终止。劳动合同期满终止，用人单位应当支付经济补偿金，但劳动者在劳动条件不降低的情况下不同意续订劳动合同的除外。劳动者不同意续订劳动合同则属于主动选择劳动合同终止，不支付经济补偿金。之所以规定劳动合同终止时用人单位支付经济补偿金，一方面是上述劳动合同终止，虽然不是用人单位主观原因造成的，但是劳动者也是被动失业，应当得到帮助。另一方面是为了解决劳动合同短期化问题。根据本条规定，劳动合同到期终止，也需要支付经济补偿金。这必将大大减少用人单位与劳动者订立短期劳动合同，有利于解决劳动合同短期化问题，促进劳动关系的和谐稳定。

六、依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同

本法第四十四条第四项、第五项规定的是在用人单位被依法宣告破产与用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散情况下的劳动合同终止。本项规定中的劳动合同终止，对劳动者来说，也属于意外情况，被动失业，应当得到帮助。

用人单位支付经济补偿金，限于劳动者被动失业的情况，如果是劳动者主动解除劳动合同，或者不愿续订劳动合同而导致劳动合同终止，则用人单位无需支付经济补偿金。

七、法律、行政法规规定的其他情形

法律、行政法规规定应当支付经济补偿的，依照相关法律法规支付。

第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。[释义]本条是关于支付经济补偿金标准的规定。

一、基本支付标准

４５ 按照劳动者在本单位的工作年限，工作年限每满一年支付相当于一个月工资的经济补偿。劳动者在本单位的工作年限不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。工作年限，是指劳动者在本单位的连续工作时间。

二、限制标准

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，用人单位向其支付经济补偿金的标准就是职工月平均工资的三倍。同时，向该劳动者支付经济补偿金的年限最高不超过十二年，即最高为当地职工月平均工资的三倍乘以十二。

月工资，是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

[释义]本条是关于用人单位违法解除或者终止劳动合同的处理的规定。

一、用人单位的违法事实

违法事实是用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同。

1、用人单位违反本法规定解除劳动合同包括三种情形：

第一，未与劳动者协商一致而解除合同。根据本法第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”

第二，未出现可以解除劳动合同的情形而解除劳动合，或者未按照本法规定的程序解除劳动合同。解除劳动合同必须依法进行。本法规定的可以解除劳动合同的情形出现，用人单位才可以解除劳动合同。

本法第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。”本法第二十六条第一款第一项规定，“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的”，劳动合同无效或者部分无效。

本法第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后

４６ 不能从事原工作，也不能从事由用人单位另外安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”

本法第四十一条第一款规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：(一)依照企业破产法规定进行重整的；(二)生产经营发生严重困难的；(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”

第三，劳动者具有用人单位不得解除劳动合同的条件解除劳动合同。本法第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的；(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；(六)法律、行政法规规定的其他情形。”

2、违法终止劳动合同，包括劳动合同终止应当续订而终止劳动合同和在劳动者具有劳动合同延缓终止条件的情况下，用人单位终止了劳动合同。

第一，应当续订而终止。本法第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”

第二，应当延缓终止而终止的。本法第四十五条中规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。”本法第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；(三)患病或者非因工负伤，在规定的

４７ 医疗期内的；(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的；(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；(六)法律、行政法规规定的其他情形。”

二、对用人单位违法解除或者终止劳动合同的处理

1、继续履行。用人单位违法解除或者终止劳动合同，如果劳动者要求继续履行劳动合同，并且劳动合同能够继续履行，用人单位应当纠正错误解除或者终止劳动合同的行为，继续履行劳动合同。继续履行，是指在此前已经履行劳动合同的基础上，双方继续履行各自的义务。

本条规定首先选择继续履行，是考虑劳动关系是双方相互信赖的长期合作关系，和谐稳定是双方当事人共同的愿望。

2、用人单位支付赔偿金后劳动合同解除或者终止。用人单位违法解除或者终止劳动合同，如果劳动者不要求继续履行或者劳动合同无法继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本法第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”但劳动合同解除或者终止必须是在用人单位支付赔偿金之后。用人单位支付赔偿金之前，劳动合同不解除或者终止，双方应当继续履行各自义务，劳动者在本单位的工作年限，继续计算。

用人单位支付赔偿金的标准是本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍。即按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年按二个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算。不满六个月的，向劳动者支付一个月工资的赔偿金。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市上年度职工月平均工资三倍的，按三倍计算劳动者的月工资。月工资是指劳动者解除或者终止劳动合同前十二个月平均工资。

用人单位支付赔偿金后，违法解除的，劳动合同解除；违法终止的，劳动合同终止。这种情况下的劳动合同解除或者终止，用人单位不需再支付劳动者经济补偿金。

第四十九条国家采取措施，建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度。[释义]本条是关于国家建立健全劳动者社会保险关系转移接续制度的规定。

现行的城镇企业职工基本养老保险制度由于统筹层次较低、地区间政策有差异等原因，城镇企业职工在跨统筹地区流动时，在部分地区还存在养老保险关系转移接续难的问题。另外由于城市与农村养老保险制度改革不同步，办法不衔接，造成了大量农民工的养老保险关系转移接续困难。这些问题在客观上影响了部分劳动者加入社保体系的积极性。有关管理部门决定建立健全劳动者社会保险关系跨地区转

４８ 移接续制度，进一步做好劳动者参加基本养老保险和养老保险关系转移衔接工作，切实维护劳动者的合法权益，也有利于劳动合同制度在全国范围内普遍实行。

第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。[释义]本条是关于劳动合同解除或者终止后劳动合同当事人义务的规定。

一、用人单位的义务

用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过报刊等新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过十五日，即视为送达。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。根据《失业保险条例》的有关规定，城镇企业事业单位还应当告知失业人员享受失业保险待遇的权利，并将失业人员名单自终止或者解除劳动关系之日起7日内报社会保险经办机构备案。

用人单位应在十五日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续，如果劳动者不提供转移去向，用人单位应自劳动者离职十五日内，按国家规定将其档案转移至其户口所在地有关部门。凡是依法应当由用人单位为劳动者缴纳的社会保险费用，在劳动合同终止时用人单位应当负责全部缴足。用人单位依照本法规定应当向劳动者支付经济补偿的，要在办结工作交接手续时支付。

用人单位对已经解除或者终止的劳动合同文本，至少保存二年备查。这样规定，一是为了留存档案，发生争议，有据可查；二是督促用人单位与劳动者订立书面劳动合同，即使劳动合同解除或者终止后，劳动保障监察部门仍然有可能检查劳动合同文本。

二、劳动者的义务

劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。如交回自己保管的用人单位的生产工具，将自己做完的工作向用人单位报告，尚未做完的工作报告进度等。用人单位应当支付经济补偿金的，在办结工作交接手续时向劳动者支付。劳动者办理工作交接与用人单位支付经济补偿金应同时履行。

４９ 劳动者对于在用人单位工作期间获知的用人单位的商业秘密，应在劳动合同终止后一定时期内继续保密。如果劳动者与用人单位签订了竞业限制条款，应当遵守约定。原用人单位作为对劳动者放弃部分就业权利的补偿，也应当依照约定向劳动者支付竞业限制补偿金。城镇企业事业单位职工失业后，应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的社会保险经办机构办理失业登记。失业保险金自办理失业登记之日起计算。失业保险金由社会保险经办机构按月发放。社会保险经办机构为失业人员开具领取失业保险金的单证，失业人员凭单证到指定银行领取失业保险金。

第五章特别规定 第一节集体合同

第五十一条企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。

集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。

[释义]本条是关于集体合同协商订立的规定。

集体合同，又称团体协约、集体协议、团体协议、团体契约等，是集体协商双方代表根据法律、法规的规定就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项在平等协商一致基础上签订的书面协议。内容可以包括：有关工资制度和奖励制度的问题；有关加强劳动保护、改善安全卫生状况的问题，确定如何使用劳动保护安全生产基金，以及劳动保护的具体措施与计划；有关劳动纪律的问题，制定本企业的厂规，确定对违反劳动纪律的职工给予处分的措施和制度；有关职工技术培训的各种制度，举办技术培训班、技工学校等促进职工不断提高业务、技术水平的措施；有关提高职工生活水平和举办集体福利事业的具体措施，以及实施社会保险的办法。

集体合同有以下特征：第一，集体合同是最低标准合同。集体合同是就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项的最低标准和企业达成的协议，企业和职工个人签订的劳动合同所定的各种待遇不得低于集体合同的标准。第二，集体合同规定企业承担的义务都具有法律性质，企业不履行义务，就要承担相应的法律责任。第三，集体合同是要式合同。集体合同要以书面形式签订，并经主管机关登记备案，才具有法律效力。

集体合同是劳动关系双方通过平等协商，相互了解、相互理解、相互谅解，利益共享、风险共担，灵活有效调节劳动关系的机制。协商的过程就是说明、说理、说服和妥协的过程。劳动法调整劳动关系

５０

第二篇：《中华人民共和国劳动合同法》法条释义范文

《中华人民共和国劳动合同法》法条释义

中华人民共和国主席令

（第六十五号）

《中华人民共和国劳动合同法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2007年6月29日通过，现予公布，自2008年1月1日起施行。

中华人民共和国主席 胡锦涛

2007年6月29日

中华人民共和国劳动合同法

（2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过）

目 录

第一章 总则

第二章 劳动合同的订立

第三章 劳动合同的履行和变更

第四章 劳动合同的解除和终止

第五章 特别规定

第一节 集体合同

第二节 劳务派遣

第三节 非全日制用工

第六章 监督检查

第七章 法律责任

第八章 附则

第一章 总则

第一条 为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。【释义】 本条是关于劳动合同法立法宗旨的规定。

立法宗旨也称立法目的。本条规定的立法宗旨有三层意思：

一、完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务

劳动合同是市场经济体制下用人单位与劳动者进行双向选择、确定劳动关系、明确双方权利和义务的协议，是保护劳动者合法权益的基本依据。改革开放以后，随着计划经济向市场经济的转变，我国开始对计划经济下的固定工制度进行改革。1986年国务院发布了《国营企业实行劳动合同制暂行规定》，决定在国营企业新招收的职工中实行劳动合同制，开始打破劳动用工制度上的“铁饭碗”。1994年通过的劳动法将劳动合同制度作为法定的用工制度，规定适用不同所有制的用人单位，劳动者也从新招用的职工扩大到所有的劳动者，不分固定工和临时工，不分管理人员和普通工人。劳动法对劳动合同做了专章规定，是我国现行劳动合同制度的主要法律依据。劳动法的制定，标志着我国劳动合同制度的正式建立。劳动法实施十多年来的实践证明，劳动法确立的劳动合同制度，对于破除传统计划经济体制下行政分配用工的劳动用工制度、建立与社会主义市场经济体制相适应的用人单位与劳动者双向选择的劳动用工制度、实现劳动力资源的市场配置、促进劳动力的合理流动，发挥了十分重要的作用。但是，随着我国市场经济的建立和发展，劳动用工情况多样化，劳动关系发生了巨大的变化，出现一些新型的劳动关系，如非全日制用工、劳务派遣工、家庭用工、个人用工。同时，在实行劳动合同制的过程中出现一些问题，如用人单位不签订劳动合同、劳动合同短期化、滥用试用期、用人单位随意解除劳动合同、将正常的劳动用工变为劳务派遣等，侵害了劳动者的合法权益，破坏了劳动关系的和谐稳定，也给整个社会的稳定带来隐患。因此，有必要根据现实存在的问题对劳动合同制度做进一步的完善。制定劳动合同法，就是要规范劳动合同的订立、履行、变更、解除或者终止行为，明确劳动合同中双方当事人的权利和义务，促进和谐稳定的劳动关系的建立，预防和减少劳动争议的发生。

二、保护劳动者的合法权益

劳动合同法的立法宗旨是保护劳动者的合法权益，还是保护劳动者和用人单位的合法权益？也就是说，是“单保护”还是“双保护”，是劳动合同立法中争论的一个“焦点”的问题。在公开征求意见和审议中，一种观点认为，劳动合同法应当体现“双保护”，既要保护劳动者的合法权益，也要保护用人单位的合法权益。因为劳动合同也是一种合同，是在平等自愿、协商一致的基础上达成的，理应平等保护合同双方当事人的权利。只提保护劳动者的合法权益，偏袒了劳动者，加大了用人单位的责任，束缚了用人单位的用人自主权，加重了用人单位的经济负担，损害了用人单位的利益，将会使劳动关系失去平衡，最后也必然损害劳动者的利益。有的甚至还认为，如果劳动合同法过分保护劳动者，不顾及用人单位的利益，将会误导境内外投资者认为中国的法律不保护投资者的合法利益，这样会伤害投资者的感情，不利于我国吸引外资的政策。但是多数意见认为，应当旗帜鲜明地保护劳动者的合法权益。因为我国目前的现实状况是劳动力相对过剩，资本处于强势，劳动者处于弱势，劳动者与用人单位力量对比严重不平衡，实践中侵害劳动者合法权益的现象比较普遍。劳动合同法作为一部规范劳动关系的法律，其立法价值在于追求劳资双方关系的平衡。实践中由于用人单位太强势，而劳动者过于弱势，如果对用人单位和劳动者进行同等保护，必然导致劳资双方关系不平衡，背离劳动合同法应有的价值取向。规定平等自愿订立劳动合同的原则并不能改变劳动关系实际上不平等的状况，要使劳动合同制度真正在保持我国劳动关系的和谐稳定方面发挥更积极的作用，就要向劳动者倾斜。

考虑到劳动合同法是一部社会法，劳动合同立法应着眼于解决现实劳动关系中用人单位不签订劳动合同、拖欠工资、劳动合同短期化等诸多侵害劳动者利益的问题。所以，从构建和谐稳定的劳动关系的目标出发，立法应当定位于向劳动者倾斜。

三、构建和发展和谐稳定的劳动关系

劳动合同法是实现劳动力资源的市场配置、促进劳动关系和谐稳定的重要法律制度。构建和发展和谐稳定的劳动关系是劳动合同法的最终价值目标。法律是社会关系和社会利益的调整器，任何立法都是对权利义务的分配和社会利益的配置，立法必须在多元利益主体之间寻找结合点，努力寻求各种利益主体之间特别是同一矛盾体中相对方之间的利益平衡。在劳动关系中，应当承认劳动者一方是弱势，但是，如果立法过分扩大劳动者的权益，加大企业责任，就会使企业用人自主权受到束缚，难以实行优胜劣汰的灵活管理，影响人力资源的优化配置，最终影响企业的市场竞争力。如果劳动者权益保护不到位，对企业责任要求过少，就会影响劳动力供给，不利于高素质的健康的职工队伍的形成，最终企业利益也会受到损害。因此，劳动合同立法要在公民的劳动权和用人单位的企业责任之间找到适当的平衡点，确保劳动关系和谐。目前我国劳动用工中普遍实行劳动合同制度，将劳动合同制度化、法律化，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，有利于建立稳定的劳动关系、减少劳动争议的发生，有利于保护劳动者和用人单位的双方的合法权益。因此，劳动合同法从构建和谐社会的大局出发，确立了构建和发展和谐稳定的劳动关系的最终目标。

第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

【释义】 本条是关于劳动合同法适用范围的规定。

劳动法第二条对劳动法的适用范围做了规定。根据劳动法第二条和1995年劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》，劳动法的适用范围具体为：(1)各类企业和与之形成劳动关系的劳动者；(2)个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者；(3)国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员；(4)实行企业化管理的事业组织的人员；(5)其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者。排除了公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人和家庭保姆等。按照当时的设计，就是将劳动者分为两部分：一部分是公务员和参照公务员管理的人员，按照公务员进行管理；一部分是工人，按照劳动法进行管理。随着市场经济的发展，劳动关系呈现多样化，劳动法的调整范围已不适应劳动关系客观发展的需要。因此，劳动合同法在劳动法的基础上，扩大了适用范围：增加了民办非企业单位等组织作为用人单位，并且将事业单位聘用制工作人员也纳入本法调整。此外，本法还根据征求意见的情况和现实劳动关系的需要，对非全日制用工做了专门规定。

一、企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织

企业是以赢利为目的的经济性组织，包括法人企业和非法人企业，是用人单位的主要组成部分，是本法的主要调整对象。个体经济组织是指雇工7人以下的个体工商户。民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的组织。如民办学校、民办医院、民办图书馆、民办博物馆、民办科技馆等，目前民办非企业单位超过30万家。

本条第一款采取列举加概括的方式明确了用人单位的范围，就是说除列举的三类用人单位外，本款还规定“等组织”。需要注意的是，这里的“等”，属于“等外”规定，也就是说除列举的企业、个体经济组织、民办非企业单位三类组织外，其他组织与劳动者建立劳动关系，也适用本法。这三类组织以外的组织如会计师事务所、律师事务所等，它们的组织形式比较复杂，有的采取合伙制，有的采取合作制，它们不属于本条列举的任何一种组织形式，但它们招用助手、工勤人员等，也要签订劳动合同。因此，也需要适用本法。

二、国家机关、事业单位和社会团体和与其建立劳动关系的劳动者

根据本条的规定，国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

1．国家机关。这里的国家机关包括国家权力机关、国家行政机关、司法机关、国家军事机关、政协等。其录用公务员和聘任制公务员，适用公务员法，不适用本法；国家机关招用工勤人员，需要签订劳动合同，就要依照本法执行。

2．事业单位。事业单位是否适用本法，可以分为三种情况：第一种是具有管理公共事务职能的组织，如证券监督管理委员会、保险监督管理委员会、银行业监督管理委员会等，其录用工作人员是参照公务员法进行管理，不适用本法。第二种是实行企业化管理的事业单位，这类事业单位与职工签订的是劳动合同，适用本法。第三种是事业单位，如医院、学校、科研机构等，有的劳动者与单位签订的是劳动合同，就要按照本法执行；有的劳动者与单位签订的是聘用合同，就要按照本法第九十六条的规定，即法律、行政法规和国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。

3．社会团体。按照《社会团体登记管理条例》的规定，社会团体是指中国公民自愿组成、为实现会员共同意愿、按照其章程开展活动的非营利性社会组织。社会团体的情况也比较复杂：有的社会团体如党派团体，除工勤人员外，其工作人员是公务员，按照公务员法管理；此外，社会团体还有工会、共青团、妇联、工商联等人民团体和群众团体；文学艺术联合会、足球协会等文化艺术体育团体；法学会、医学会等学术研究团体；各种行业协会等社会经济团体，这些社会团体虽然公务员法没有明确规定参照管理，但实践中对列入国家编制序列的．社会团体，除工勤人员外，其工作人员也是比照公务员法进行管理的。除此以外的多数社会团体，如果作为用人单位与劳动者订立的是劳动合同，就须依照本法进行调整。

三、非全日制用工和劳务派遣工 在征求意见和草案审议过程中，有些意见建议将一些灵活用工纳入劳动合同法的调整范围，如劳务派遣用工、非全日制用工、退休人员重新就业、非法用工，等等。因此，除规范正常的劳动合同用工外，劳动合同法还对劳务派遣、非全日制用工做了特别规定，尽可能地扩大本法的调整范围。考虑到劳动合同法是规范用人单位与劳动者之间订立劳动合同的法律规范。所以对家庭雇工、兼职人员、返聘的离退休人员等未做规定。

第三条 订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。

依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。【释义】 本条是关于劳动合同订立的原则和劳动合同的效力的规定。

一、劳动合同订立的原则

1．合法原则。合法是劳动合同有效的前提条件。所谓合法就是劳动合同的形式和内容必须符合法律、法规的规定。首先，劳动合同的形式要合法，如除非全日制用工外，劳动合同需要以书面形式订立，这是本法对劳动合同形式的要求。如果是口头合同，当双方发生争议，用人单位要承担不签订书面合同的法律后果。如本法第八十二条规定用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。其次，劳动合同的内容要合法。本法第十七条规定了劳动合同的九项内容。有些内容，相关的法律、法规都有规定，用人单位和劳动者必须在法律规定的限度内做出具体规定。如关于劳动合同的期限，什么情况下应当订立固定期限，什么情况下应当订立无固定期限，应当符合本法的规定；关于工作时间，不得违法国家关于工作时间的规定；关于劳动报酬，不得低于当地最低工资标准；关于劳动保护，不得低于国家规定的劳动保护标准。如果劳动合同的内容违法，劳动合同不仅不受法律保护，当事人还要承担相应的法律责任。

2．公平原则。公平原则是指劳动合同的内容应当公平、合理。就是在符合法律规定的前提下，劳动合同双方公正、合理地确立双方的权利和义务。有些合同内容，相关劳动法律、法规往往只规定了一个最低标准，在此基础上双方自愿达成协议，就是合法的，但有时合法的未必公平、合理。如同一个岗位，两个资历、能力都相当的人，工资收入差别很大，或者能力强的收入比能力差的还低，就是不公平。再比如用人单位提供少量的培训费用培训劳动者，却要求劳动者订立较长的服务期，而且在服务期内不按照正常工资调整机制提高工资。这些都不违反法律的强制性规定，但不合理、不公平。此外，还要注意的是用人单位不能滥用其优势地位，迫使劳动者订立不公平的合同。

公平原则是社会公德的体现。将公平原则作为劳动合同订立的原则，可以防止劳动合同当事人尤其是用人单位滥用优势地位而损害劳动者的权利，可以有利于平衡劳动合同双方当事人的利益，可以有利于建立和谐稳定的劳动关系。

3．平等自愿原则。平等自愿原则包括两层含义：一是平等原则；二是自愿原则。所谓平等原则就是劳动者和用人单位在订立劳动合同时在法律地位是平等的，没有高低、从属之分，不存在命令和服从、管理和被管理的关系。只有地位平等，双方才能自由表达真实的意思。当然在订立劳动合同后，劳动者成为用人单位的一员，受用人单位的管理，处于被管理者的地位，用人单位和劳动者的地位就是不平等的了。这里讲的平等，是法律上的平等，形式上的平等。在我国劳动力供大于求的形势下，多数劳动者和用人单位的地位实际上做不到平等。但用人单位不得利用优势地位，在订立劳动合同时附加不平等的条件。

自愿原则是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得把自己的意志强加给另一方。自愿原则包括订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订劳动合同由双方自愿、合同的内容双方自愿约定等。根据自愿原则，任何单位和个人都不得强迫劳动者订立劳动合同。

4．协商一致原则。协商一致就是用人单位和劳动者要对劳动合同的内容达成一致意见。合同是双方意思表示一致的结果。劳动合同也是一种合同，也需要劳动者和用人单位双方协商一致，达成合意，一方不能凌驾于另一方之上，不得把自己的意志强加给对方，也不能强迫命令、胁迫对方订立劳动合同。在订立劳动合同时，用人单位和劳动者都要仔细研究合同的每项内容，进行充分的沟通和协商，解决分歧，达成一致意见。只有体现双方真实意志的劳动合同，双方才能忠实地按照合同约定履行。现实中，劳动合同往往由用人单位提供格式合同文本，劳动者只需要签字就行了。有的格式合同文本对用人单位的权利规定得比较多、比较清楚，对劳动者的权利规定得少、规定得模糊。这样的劳动合同就很难说是协商一致的结果。因此，在使用格式合同时，劳动者要认真研究合同条文，对自己不利的要据理力争。

5．诚实信用原则。这就是说，在订立劳动合同时要诚实，讲信用。如在订立劳动合同时，双方都不得有欺诈行为。根据本法第八条的规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。双方都不得隐瞒真实情况。现实中，有的用人单位不告诉劳动者职业危害，或者提供的工作条件与约定的不一样，等等；也有劳动者提供假文凭的情况。这些行为都违反了诚实信用原则。此外，现实中还有的劳动者与用人单位订立了劳动合同后又找到别的工作，就悔约，不到用人单位工作，这也违反了诚实信用原则。诚实信用是合同法的一项基本原则，也是劳动合同法的一项基本原则，也是一项社会道德原则。

二、劳动合同的效力

劳动合同的效力就是劳动合同对当事人的约束力。根据本条的规定，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同规定的义务。劳动合同依法订立，就受法律保护。非依法律规定或者征得对方同意，任何一方不得擅自变更或者解除劳动合同，否则就要承担法律责任。具体劳动合同的生效时间，当事人可以在劳动合同中约定；没有约定的，应当自双方签字之日起生效。在理解本条时应当注意，劳动合同的生效时间和劳动关系的建立是两回事。劳动合同是劳动关系的表现形式：有的情况下劳动关系已建立，但并没有签订劳动合同；有的情况下劳动合同已生效，但并没有实际用工，劳动关系尚未建立。因此，违反劳动合同可以分为两种情况：一种是违反已经履行的劳动合同。这时劳动关系已建立，违反劳动合同约定，就要按照本法的规定承担违约责任。如本法第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。另一种就是违反已生效但尚未履行的劳动合同。这时劳动关系尚未 建立，劳动合同法没有对这种情况下违反劳动合同的责任做出规定，这就需要合同双方在订立劳动合同时约定。这时劳动合同约定了违约责任的，按约定办；没有约定违约责任，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。

第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

【释义】 本条是关于用人单位规章制度和重大事项决定的规定。

一、用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度

用人单位的规章制度是用人单位制定的组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总和，也称为企业内部劳动规则，是企业内部的“法律”。规章制度内容广泛，包括了用人单位经营管理的各个方面。根据1997年11月劳动部颁发的《关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》，规章制度主要包括：劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、工时休假、职工奖惩以及其他劳动管理规定。用人单位制定规章制度，要严格执行国家法律、法规的规定，保障劳动者的劳动权利，督促劳动者履行劳动义务。制定规章制度应当体现权利与义务一致、奖励与惩罚结合，不得违法法律、法规的规定。否则，就会受到法律的制裁。本法第八十条规定：“用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。”

二、规章制度和重大事项的决定程序

规章制度的大多数内容与职工的权利密切相关，让广大职工参与规章制度的制定，可以有效地杜绝用人单位独断专行，防止用人单位利用规章制度侵犯劳动者的合法权益。

1．关于规章制度制定程序。职工参与企业民主管理，是企业管理制度的一个重要内容。这不仅仅是我国社会主义企业管理的特色，也是世界范围内企业管理的一个趋势。职工如何参与企业管理，在哪些事项上、以什么形式和途径参与，我国的相关法律都做了规定。劳动法第八条规定：“劳动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其：他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商。”工会法第三十八条第一款规定：“企业、事业单位研究经营管理和发展的重大问题应当听取工会的意见；召开讨论有关工资、福利、劳动安全卫生、社会保险等涉及职工切身利益的会议，必须有工会代表参加。”公司法第十八条第三款规定：“公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。”在立法过程中，草案曾经规定：“规章制度涉及劳动者切身利益的，随当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商做出规定。”这样规定曾经引起较大的分歧。一种意见认为，制定规章制度和决定重大事项是企业的经营管理自主权，是用人单位的“单决权”。用人单位在制定规章制度和决定重大事项时只要听取工会和职工的意见就可以了，规定经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，一旦意见不统一，势必造成规章制度或者重大事项久拖不决，用人单位的管理将无所适从。这样规定，限制了用人单位的经营自主权，实践中无法操作。另一种意见认为，用人单位制度规章制度应当有劳动者参与，从国外的情况看，涉及职工切身利益的事项，很多都是用人单位和职工双方共同决定的内容，属于“共决权”。我国的《全民所有制工业企业职工代表大会条例》规定，属于职工代表大会职权范围内的企业规章制度，应当经职工代表大会审议通过。最后，综合考虑各方面意见，本法规定：“用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”本法规定是针对所有企业的规章制度的制定程序，强调通过平等协商确定，并不影响国有企业继续按照《全民所有制工业企业职工代表大会条例》的有关规定执行。

2．平等协商的内容。包括直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项。规章制度包括工作时间、休息休假、劳动安全卫生、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度，重大事项包括劳动报酬、保险福利、职工培训等。

3．具体制定程序。根据本条的规定，制定规章制度或者决定重大事项，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。所以，这个程序分为两个步骤：第一步是经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见；第二步是与工会或者职工代表平等协商确定。一般来说，企业建立了工会的，与企业工会协商；没有建立工会的，与职工代表协商。在充分听取意见，经过民主程序后，由用人单位确定。这种程序，可以说是“先民主，后集中”。

三、规章制度和重大事项决定的异议程序

用人单位的规章制度和重大事项决定既要符合法律、法规的规定，也要合理，符合社会 道德。实践中有些用人单位的规章制度不违法，但不合理、不适当。如有的企业规章制度规定一顿饭只能几分钟吃完；一天只能上几次厕所，一次只能几分钟等。这些虽然不违反法律、法规的规定，但不合理，也应当有纠正机制。因此，本条规定在规章制度实施过程中，工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的，有权向用人单位提出，通过协商做出修改完善。

四、规章制度和重大事项决定的告知程序

规章制度是劳动合同的一部分，要让劳动者遵守执行，就应当让劳动者知道。因此，根据本条规定，直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定应当公示，或者告知劳动者。关于告知的方式有很多种，实践中，有的用人单位是在企业的告示栏张贴告示；有的用人单位是把规章制度作为劳动合同的附件发给劳动者；有的用人单位是向每个劳动者发放员工手册。无论哪种方式，都应当让劳动者知晓，以便遵守执行。

第五条 县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。【释义】 本条是关于协调劳动关系三方机制的规定。

一、关于协调劳动关系三方机制

协调劳动关系三方协商机制，也称劳动关系三方原则。根据国际劳工组织1976年144号《三方协商促进国际劳工标准公约》的规定，三方机制是指政府(通常以劳动部门为代表)、雇主和工人之间，就制定和实施经济和社会政策而进行的所有交往和活动。即由政府、雇主组织和工会通过一定的组织机构和运作机制共同处理所涉及劳动关系的问题，如劳动立法、经济与社会政策的制定、就业与劳动条件、工资水平、劳动标准、职业培训、社会保障、职业安全与卫生、劳动争议处理以及对产业行为的规范与防范。三方协商劳动关系的机制或者说手段，是市场经济国家的通行做法。我们搞市场经济，也需要学习它，借鉴它。在计划经济条件下，劳动者与国家的利益是一体的，主要依靠行政手段调整劳动关系。随着改革开放的深入和社会主义市场经济体制的逐步建立，国家、企业、职工三方利益格局日益明晰，企业劳动关系发生了深刻的变化。在这种新形势下，依靠单一的行政手段调整劳动关系，显然与市场经济的变化不相适应。协调劳动关系已不仅仅是政府的事情，通过政府、工会、企业组织建立三方协调机制已成为在市场经济条件下，保护稳定和谐的劳动关系和社会安定的必然选择。我国于1990年批准了国际劳工组织通过的《三方协商促进贯彻国际劳工标准公约》。2001年10月27日新修正的工会法第三十四条规定对三方机制做了规定：“各级人民政府劳动行政部门应当会同同级工会和企业方面代表，建立劳动关系三方协商机制，共同研究解决劳动关系方面的重大问题。”这是目前我国推行三方协商制度的主要法律依据。2001年8月，劳动和社会保障部、全国总工会、中国企业联合会联合宣布，国家将全面启动协调劳动关系 三方(国家、企业、职工)协商机制，以协商的形式解决劳动关系中存在的各种问题。目前全国省级和市一级的三方机制已经基本建立。三方机制正逐步向县(市、区)和产业一级延伸，全国将建立多层次的社会层面的三方协调机制。三方机制与劳动合同制度、集体合同制度一起构成了稳定、协调和规范劳动关系的机制。

二、三方机制的组成

三方机制应当由三方组成，即由代表政府的劳动行政部门、代表职工的地方总工会和代表用人单位的企业代表组织(企业联合会、企业家协会、商会等)。三方协商机制，实际上是一种平等对话的机制。政府、企业组织和工会组织三方的职能不能替代，各有侧重和相互独立，相互没有隶属关系。

1．政府代表。工会法中明确规定政府劳动行政部门是政府的代表。一直以来，我国参加国际劳工大会的政府代表也是劳动行政部门。由此可以看出，劳动关系三方代表中政府代表应该由政府劳动行政部门担任。

2．企业组织代表。计划经济时期，全国各地建立了企业联合会(企业家协会)，应该说当时该组织代表的是国有企业。随着各类新建企业的迅猛发展，企业所有制形式呈现多元化，企业组织形式也呈现多元化，民间的商会、个体经营者协会、青年企业家协会、女企业家协会等相继出现。作为企业方代表，它们都可以成为三方协商机制的一方。目前，在中央层面，是由中国企业联合会作为企业方代表。

3．职工代表。由于三方机制是协商劳动关系方面的重大问题，它超出了具体企业的范围；因此，代表职工参加三方机制的是各级总工会。

三、三方机制要解决的问题

根据工会法和本法的规定，三方机制解决的是有关劳动关系的重大问题，如劳动就业、劳动报酬、社会保险、职业培训、劳动争议、劳动安全卫生、工作时间和休息休假、集体合同和劳动合同。

四、建立三方机制的意义

社会主义市场经济体制的建立与完善，对劳动关系的调整提出了与其相适应的客观要求。因此，在企业从实行劳动合同制度到开展集体协商、签订集体合同，这些符合市场经济要求的法律制度，都是为了更好地调整企业的劳动关系，促进职工队伍的稳定和劳动关系的和谐，以保证经济建设的健康和持续发展。目前，我国劳动关系出现许多新问题，如就业压力大，劳动关系紧张，群体性突发事件增多，用人单位拖欠克扣劳动者工资、不为职工按时足额缴纳社保金、任意延长工作时间、非法收取劳动者押金。协调劳动关系，一方面，要靠落实劳动合同制度，实行集体协商制度和集体合同制度。但是，仅在企业范围内推行集体协商和实行集体合同制度是不够的，从协调劳动关系的整个社会化发展要求来看，还需要建立起能够促进劳动关系协调与稳定的发展的三方机制。用三方协商机制来体现对更高层次上的劳动关系协调作用，促进各方利益主本的相对一致性，以达到三方共同利益和目标的实现。建立三方协商机制不仅不会取代和削弱企业劳动关系双方通过协商签订的集体合同的主体地位，更不会破坏企业建立起来的劳动关系的协调机制；反之，当三方协商机制的作用发挥出来的时候，它会积极引导双方更好地实现其签订的集体合同和协议，会指导帮助企业双方更好地通过协调机制来达到双方的目标。从这个意义上讲，建立有中国特色的劳动关系三方协商机制是我国社会主义发展的必然要求。

第六条 工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。

【释义】 本条是关于工会在劳动合同中的作用的规定。

工会是职工自愿结合的工人阶级的群众性组织。维护职工合法权益是工会的基本职责。根据工会法的规定，工会维护在全国人民总体利益的同时，代表和维护职工的合法权益。工会必须密切联系职工，听取和反映职工的意见和要求，关心职工的生活，帮助职工解决困难，全心全意为职工服务。工会依照法律的规定通过职工代表大会或者其他形式，组织职工参与本单位的民主决策、民主管理和民主监督。按照劳动法、工会法等法律的规定，各级工会组织享有广泛的权利，如参与民主管理、签订集体合同和帮助、指导劳动合同的订立和履行、监督劳动合同的解除、监督劳动安全卫生、参与解决劳动争议等。这些权利行使的主要目的是为了维护职工的合同权益。因此，这些权利也是工会的职责。

一、帮助、指导劳动者与用人单位订立和履行劳动合同

帮助、指导劳动者与用人单位订立和履行劳动合同，是工会的一项具体职责。工会法第二十条第一款规定：“工会帮助、指导职工与企业以及实行企业化管理的事业单位签订劳动合同。”按照本法的规定，除了公务员和参照公务员管理的工作人员外，劳动者与用人单位都要订立劳动合同。本来订立劳动合同是劳动者和用人单位双方的事，由劳动者和用人单位双方平等协商确定。但是现阶段，广大劳动者的知识文化水平有差别，尤其是大量进城的农民工，很多人对什么是劳动合同、怎么签订劳动合同、签订什么样的劳动合同，可能都不懂，迫切需要得到工会组织的帮助和指导。这些帮助、指导不是由工会代替职工与用人单位签订劳动合同，而是对职工做一些宣传解释工作，包括签订劳动合同的重要性、如何签订劳动合 同、在劳动合同中有什么权利、应当履行哪些义务、怎么正确地履行劳动合同、违反劳动合同要承担什么样的责任、发生劳动争议应当怎么办等。目前，劳动合同的签订率不高，大量的劳动合同采取的是口头形式，有的根本就没有劳动合同。发生劳动争议，处理起来没有依据，造成一些案件久拖不决，劳动者的合法权益无从保护。针对现实中的这些情况，本法规定所有的劳动合同必须采用书面形式，并对劳动合同的内容做了明确的规定，要求比较严格。贯彻实施劳动合同法，用人单位和劳动者都有一个适应过程。因此，更需要工会发挥作用，由工会帮助、指导职工签订劳动合同，有利于劳动法、劳动合同法等法律的宣传和贯彻执行，有利于使签订的劳动合同更加符合法律、法规的规定，有利于劳动者和用人单位双方利益的平等，有利于减少劳动争议的发生。需要注意，这里的工会包括各级总工会和基层工会组织。

二、与用人单位建立集体协商机制

集体协商机制是工会作为职工方代表与企业方就涉及职工权利的事项，为达到一致意见而建立的沟通和协商解决机制。建立集体协商机制，可以维护用人单位职工具体的权利。工会法规定，工会通过平等协商和集体合同制度，协调劳动关系，维护企业职工的劳动权益。‟集体协商的内容包括职工的民主管理，签订集体合同和监督集体合同的履行，涉及职工权利的规章制度的制定、修改，企业职工的劳动报酬、工作时间和休息休假、保险福利、劳动安全卫生、女职工和未成年工的特殊保护、职工培训及职工文化体育生活，劳动争议的预防和处理以及双方认为需要协商的其他事项。企业工会与用人单位建立集体协商机制，定期或不定期地就上述事项进行平等协商。经协商达成一致意见的，工会一方应当向职工传达，要求职工遵守执行；企业方也应当按照协商结果执行。

第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

【释义】 本条是关于用人单位与劳动者建立劳动关系的规定。

在劳动合同法制定过程中，对于劳动关系建立的标准有争议。有的认为，书面劳动合同一经订立劳动关系就建立；有的认为，劳动关系建立的唯一标准是实际用工。为更好地保护劳动者合法权益和应对实践中的复杂情况，本法明确规定了自用工之日起劳动关系建立。

一、劳动关系自用工之日起建立

劳动法领域中最基本的概念是劳动关系，只有存在劳动关系，劳动者和用人单位才要受劳动法律的规范，才要适用劳动法律的相关规定。如果不存在劳动关系，就谈不上劳动者和用人单位，也谈不上劳动法律的适用，因此劳动合同法首先要研究劳动关系什么时候成立。有的认为，从劳动合同签订之日起，劳动关系成立。有的认为，从实际提供劳动之日起，劳 动关系成立。对于劳动合同签订日期、实际提供劳动日期和劳动关系成立日期三个相关概念的关系问题，本法着重进行了梳理。

首先，明确规定建立劳动关系的唯一标准是实际提供劳动。换言之，只要劳动者实际提供劳动，用人单位实际用工，就建立了劳动关系。不论劳动者是否签订了书面劳动合同，将受到同等的保护。这种理解实际上否定了原来实践中关于事实劳动关系的概念。对于执法部门和司法部门而言，不能因为劳动者没有签订书面劳动合同，而拒绝加以依法保护。

所谓劳动关系，是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会关系。将实际用工作为建立劳动关系的标准有其合理性，是劳动关系的应有之义，同时也有利于保护劳动者的合法权益。

其次，书面劳动合同签订在前，实际用工在后的，劳动关系自实际提供劳动之日起建立。劳动关系的建立后于书面劳动合同的签订日起，劳动关系建立日期之前的书面劳动合同只具有合同效力，如果合同一方违约，按照民法规定追究其违约责任。

再次，实际用工在前，签订书面劳动合同在后的，劳动关系早于书面劳动合同建立，劳动关系的建立不受未签订书面劳动合同的影响。本法还专门针对这种情形作了规范，通过经济措施，促使用人单位早日与劳动者订立书面劳动合同。

最后，劳动者在实际提供劳动的同时签订书面劳动合同的，劳动合同签订期、劳动关系建立期和实际提供劳动期三者是一致的。

二、用人单位应当建立职工名册备查

从企业管理角度看，建立职工名册应该是企业进行有效管理的基本条件，只要是上了一定规模、运行规范的企业，出于企业管理的需要，都会建立职工名册。本法明文规定，要求用人单位建立职工名册，主要有两个考虑：一是解决劳动者维权时，起到证明劳动关系是否存在的作用。实践中，有些劳动争议是有关劳动关系是否存在的争议，对此，劳动者自己很难举证，但可以请求让用人单位提供职工名册等文件加以证明。同样，用人单位也可以以职工名册来证明劳动关系是否存在。二是便于劳动行政部门依法监督检查。劳动行政部门要依法履行监督检查的职责，必须要掌握企业实际用工等情况。在劳动合同法审议过程中，有的建议规定用工备案制度。考虑到企业和劳动者的数量过于庞大，劳动者流动很普遍，劳动关系总是处于动态变化过程，如果都要备案，难以做到，也加重了企业的负担。因此，本法不宜规定用工备案制度。为了劳动行政部门依法履行监督管理职责，同时不增加用人单位的负担，解决好不签订劳动合同、不交纳社会保险等问题，本法规定企业建立职工名册，由劳动行政部门随时去检查，但不必时时向劳动行政部门去报告。

第八条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

【释义】 本条是关于用人单位与劳动者的如实告知和说明义务的规定。

本条是针对实践中出现的用人单位故意隐瞒有关信息，侵害劳动者的情形作出的规定。在有的情况下，少数劳动者也有一些隐瞒，甚至是欺骗行为，但这些行为的确有着复杂的背景，不能将责任一味地推给劳动者，本条对此也作了相应规定。

劳动合同的订立须遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。用人单位作为劳动合同强势一方，在劳动合同订立环节，如实告知涉及劳动合同履行的相关情况，不仅是遵循上述原则的表现形式，也有利于促进上述原则的真正落实。同样，劳动者在订立劳动合同时，有义务如实说明有关情况。

一、用人单位的告知义务

在劳动合同的订立过程中，有关用人单位的情况和具体劳动岗位等信息严重不对称，劳动者往往缺乏有效途径全面了解有关劳动合同的情况。这种信息的不对称，导致劳动者很难公平地、平等自愿地订立劳动合同。同时，用人单位作为一个组织体，对其各项制度和劳动合同有关情况是非常清楚的。为了平衡用人单位和劳动者信息不对称的地位，防止用人单位利用信息优势侵害劳动者合法权益，本法规定了用人单位如实告知的义务。

第一，告知必须是如实告知，不能提供虚假信息。提供虚假信息，构成欺诈的，根据本法第二十六条的规定，劳动合同无效或者部分无效。本法第三十八条规定，有这种情形的，劳动者可以解除劳动合同。其法律责任，根据本法第八十六条的规定，订立的劳动合同被确认无效，给对方造成损害的，有过错一方应当承担赔偿责任。

第二，告知的时间是用人单位招用劳动者时，即签订劳动合同之前。用人单位不能在招用劳动者之后，或者劳动合同履行期间，才告知劳动者有关情况。

第三，告知应以一种合理并且适当的方式进行，必须能够让劳动者及时知道和了解。

第四，告知的内容应与劳动合同的履行相关的事项，包括工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。实践中，有的用人单位不如实告知工作岗位存在患职业病的可能性，造成劳动者权益受损。用人单位在招工时，不能选择性告知，隐瞒一些不利于劳动者的情况。

第五，告知是一项义务。用人单位在招工时，必须将本条列举的，与劳动合同履行有关的内容写在招工简章上，也可以主动告知劳动者有关情况。如果劳动者询问用人单位没有主动告知的事项，用人单位也必须如实告知。

二、劳动者的如实说明义务

用人单位在招工时，为了更好地进行双向选择，需要对劳动者的一些基本情况进行了解。劳动者对自身的基本情况不得隐瞒，应加以如实说明。实践中，有的劳动者故意隐瞒一些不利于自己的情况，甚至是伪造学历证明来欺骗用人单位。同时，有些用人单位滥用知情权，要求劳动者提供与劳动合同履行没有直接关系的个人情况，侵犯劳动者的个人隐私。本法对这两种情形都作了规范。

第一，用人单位有权了解劳动者的一些基本情况，劳动者有如实说明的义务。这有利于劳动合同合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的订立，有利于用人单位合理地使用劳动者，有利于劳动合同的顺利履行。

第二，用人单位的知情权是有限的，其有权了解劳动者的基本情况必须限于与劳动合同直接相关的基本情况，包括知识技能、学历、职业资格、工作经历以及部分与工作有关的劳动者个人情况，如家庭住址、主要家庭成员构成等。至于与劳动合同直接相关的基本情况的具体范围，可由有关部门根据实际情况作出补充性规定。本规定主要是防止用人单位侵害劳动者的隐私权。

劳动者应当如实说明情况，如果构成欺诈的，根据本法第二十六条规定，劳动合同无效或者部分无效。根据本法第三十九条的规定，用人单位可以解除劳动合同。其法律责任，根据本法第八十六条的规定，订立的劳动合同被确认无效，给对方造成损害的，有过错一方应当承担赔偿责任。一方向另一方提供虚假信息，将有可能导致劳动合同的无效。

第九条 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。【释义】本条是关于用人单位不得扣押劳动者的证件、不得要求劳动者提供担保或者向劳动者收取财物的规定。

本条是针对实践中出现的一些用人单位滥用优势地位，侵害劳动者权益的情形作出的规定。

为了保护劳动者的合法权益，防止用人单位滥用优势地位，构建和谐的劳动关系，我国一贯禁止用人单位扣押劳动者的居民身份证或者其他证件，要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。如1995年原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第二十四条的规定，用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金(物)或抵押金(物)。

实践中，有些用人单位为防止劳动者在工作中给用人单位造成损失，不辞而别，在招用劳动者时要求劳动者提供担保或者向劳动者收取风险抵押金。劳动监察部门对这种违法行为进行了查处。有的用人单位为规避法律，不向劳动者收取抵押金，转而采取了一些变相的方法或手段，达到向员工收取抵押金的目的，如服装费、电脑费、住宿费、培训费、集资款(股金)等。甚至有一些犯罪分子利用劳动者求职心切，收取高额抵押金后逃之夭夭，造成新的社会不安定因素。有的用人单位滥用强势地位，限制劳动者合理流动，通过扣押劳动者的居 民身份证或者其他证件，如暂住证、资格证书和其他证明个人身份的证件等，以达到目的。针对实践中用人单位的这些侵害劳动者合法权益的行为，本法延续我国一贯的做法，在法律中对这些非法行为作了禁止性规定。

同时，确实有极少数劳动者利用工作条件的便利，损害用人单位的利益。由于他们流动性较大，不易管理和索赔，导致个别用人单位只能通过收取风险抵押金、抵押物或扣押身份证等方式来避免损失，这样做是不合法的。如果用人单位想要避免劳动者给单位造成损失，不承担赔偿责任就离职的风险，应当通过加强内部管理和提高待遇等方式来解决，而不能简单地采用收取抵押金(物)的错误方式。

本法第八十四条规定了用人单位的法律责任，用人单位违反本法规定，扣押劳动者身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。【释义】本条是关于订立书面劳动合同的规定。

实践中，有的劳动合同先于劳动关系订立，有的劳动合同后于劳动关系订立，有的同时订立。对此，本法在坚持劳动关系自用工之日起订立的原则下，进行了相应规定。

一、建立劳动关系，应当订立书面劳动合同

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。因此，劳动者与用人单位一经建立劳动关系，就应该订立劳动合同。

合同有口头与书面之分，劳动合同在理论上也有口头与书面之分。在劳动合同法制定过程中，曾有意见建议，劳动合同法应承认口头合同的效力，认为承认口头合同有利于保护一些文化程度低的劳动者，也更符合一些规模较小的用人单位的实际情况，认为要求全社会都签书面劳动合同做不到。考虑到我国劳动法领域中一贯强调要求签订书面劳动合同而实践中书面劳动合同签订率偏低的现状；口头劳动合同的内容难以固定，容易产生争议；不签订书面劳动合同对劳动者弊大于利；书面劳动合同可以根据实际情况有不同内容；书面劳动合同不仅能证明劳动关系的存在，而且清楚记载劳动合同双方的权利义务，在发生劳动争议时，可以作为主要的证据使用，有利于纠纷的解决，也便于劳动行政部门监督执法等情况，因此，本法明确规定建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，该规定实际上否定了口头劳动合同的法律效力，明确了书面劳动合同是劳动合同唯一合法形式。

订立劳动合同应注意下列问题：签订劳动合同要遵循平等自愿、协商一致的原则；签订劳动合同要符合法律、法规的规定；合同内容要尽量全面；合同的语言表达要明确、易懂等。

二、已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，给一个月的宽限期

劳动合同法草案曾规定，已存在劳动关系，但未以书面形式订立劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。对该规定，主要有两种不同意见：一是认为不订立书面劳动合同就视为订立无固定期限劳动合同，这样规定无法操作，实践中也并不一定有利于劳动者。建议通过制度设计，引导双方签订书面劳动合同；二是实践中，用人单位与劳动者订立书面劳动合同需要一定的周期，特别是招用大批劳动者时，很难做到一经建立劳动关系就立即订立书面劳动合同，建议给用人单位一定的签订劳动合同宽限期。考虑到用人单位的实际情况，本法规定已建立劳动关系，但未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。在这个月内，如果约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬应当按照企业的或者行业的集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未作规定的，用人单位应当对劳动者实行同工同酬。

三、先订立劳动合同后建立劳动关系的，劳动关系自用工之日起建立

实践中，有时用人单位在实际用工之前，先与劳动者订立劳动合同。对于这种情况，对于劳动合同从何时生效，以及劳动关系何时建立有不同的认识。本法明确了劳动关系建立的唯一标准是实际用工，即劳动者实际提供劳动之日起劳动关系建立。任何组织和个人不得以书面劳动合同订立与否作为保护劳动者合法劳动权益的标准，即不得以事实劳动关系为由，降低或者放弃对劳动者的保护。书面劳动合同一经签字或者盖章就生效，而劳动关系从用工之日起建立。在劳动合同订立后，实际用工之前，如果因劳动合同发生争议，适用民法有关规定，不适用劳动法律的规定。

值得一提的是，在劳动合同法制定过程中，常委委员和社会各方面非常关注我国书面劳动合同签订率偏低的问题，要求本法予以解决。经调研和反复研究，劳动合同签订率偏低有用人单位不愿签订书面劳动合同的原因，也有一些劳动者不愿意签订书面劳动合同的原因，但主要是用人单位的原因所导致。企业不愿签订劳动合同的原因主要是为了降低法律风险、压缩成本、逃避交纳社保费用等。有的劳动者不愿意或者没有意识到签订劳动合同，有的劳动者出于自由跳槽、规避交纳社会保险的考虑，不愿签订劳动合同。因此，为解决书面劳动合同签订率偏低的问题，本法规定了如下措施：第一，书面劳动合同是劳动合同唯一合法形 式，不承认口头劳动合同，达成口头劳动合同的，视为尚未订立劳动合同；第二，劳动关系一经建立，应该签订书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；第三，用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；第四，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同；第五，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

第十一条 用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。

【释义】 本条是关于一个月宽限期内劳动报酬应当如何确定的规定。

本法允许用人单位建立劳动关系一个月内订立书面劳动合同，为解决在这个月内未订立书面劳动合同、有关劳动报酬约定不明的问题，本条作了相应规定。

本条是专门针对用人单位已建立劳动关系，一个月内未订立书面劳动合同情形所作的规定。本法第十条规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位可能在建立劳动关系之前或者同时签订书面劳动合同的，那么有关劳动报酬的事项就可以在书面劳动合同中规定。约定不明的，适用本法第十八条的规定。用人单位也有可能在建立劳动关系之日起一个月内签订书面劳动合同的，那么在未签订书面劳动合同的期间，如果双方对劳动报酬有约定的，从其约定。如果约定不明的，应按集体合同规定的标准执行。没有集体合同或者集体合同未作规定的，用人单位应当对劳动者实行同工同酬。所谓劳动报酬，包括劳动报酬的金额、支付方式、支付时间等。

一、按照集体合同规定的标准执行

根据本条规定，用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬应当按照集体合同规定的标准执行。集体合同制度是当今国际上普遍采用的调整劳动关系的一项重要法律制度。集体合同是指企业职工一方与用人单位就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，通过平等协商达成的书面协议。集体合同实际上是一种特殊的劳动合同，它具有以下几个方面的特征：首先，它是一项劳动法律制度；其次，它适用于各类不同所有制企业；第三，集体合同的订立，主要通过劳动关系双方的代表或双方的代表组织自行交涉解决；第四，集体合同制度的运作十分灵活，没有固定模式，并且经法定程序订立的集体合同，对劳动关系双方具有约束力；第五，集体合同制度必须遵循的一项重要原则，就是劳动关系双方在平等自愿的基础上相互理解和相互信任。集体合同制度对于保障劳动者的权益，调整和协调劳动关系发挥了很大作用，其中一项重要的作用，就是弥补劳动合同的空白。对于一些双方当事人没有在劳动合同中约定的事项，可以依照集体合同规定的标准来确定。在用人单位和劳动者还没有订立劳动合同，约定的劳动报酬不明确的情况下，就可以按照集体合同规定的劳动报酬标准来确定。集体合同可以是企业集体合同，也可以是行业性或者区域性集体合同。

二、按照同工同酬原则确定劳动报酬

目前，我国的集体合同制度不发达，绝大多数企业没有集体合同，行业性、区域性集体合同也刚刚起步。如果用人单位与劳动者尚未订立劳动合同，约定的劳动报酬不明确，在没有集体合同的情况下，依照本法的规定，用人单位应当对劳动者实行同工同酬。同工同酬是劳动法确立的一项分配原则。劳动法第四十六条规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。同工同酬就是指用人单位对于同一工作岗位、付出相同劳动的劳动者，应当支付大体相同的劳动报酬。同工同酬是一个原则，是相对的，不是绝对的，即使是同一工作岗位的劳动者，也有资历、能力、经验等方面的差异，劳动报酬有一些差别，只要大体相同，也不违反同工同酬原则。

第十二条 劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

【释义】 本条是关于劳动合同种类的规定。劳动合同的种类是按照劳动合同期限划分的。

一、什么是劳动合同的期限

劳动合同期限是指劳动合同的有效时间，是劳动关系当事人双方享有权利和履行义务的时间。它一般始于劳动合同的生效之日，终于劳动合同的终止之时。任何劳动过程，都是在一定的时间和空间中进行的。在现代化社会中，劳动时间被认为是衡量劳动效率和成果的一把尺子。劳动合同期限由用人单位和劳动者协商确定。是劳动合同的一项重要内容，劳动合同订立后，双方当事人便建立了劳动关系，各自要依据自己的劳动行为来享受权利和履行义务。但是，这种权利义务关系不可能无头无尾，成为永恒不变的关系，尤其是市场经济条件下，劳动力的流动是必然的。劳动关系可能是较长期限的，也可能是短暂的，到底要维系多久，必须通过一定的具体时间表现出来，这就产生了劳动合同的期限。劳动合同期限是劳动合同存在的前提条件，是实现劳动合同内容的保证。劳动合同是以实现劳动过程为目的，劳动过程是一个相当复杂的过程。劳动合同如果没有期限，这个过程就难以确定，劳动关系就处于不确定状态，劳动者和用人单位就难有预期。正因为如此，本法把劳动合同期限作为劳动合同的必备条款之一作出规定。

二、劳动合同的分类

根据本条规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同三种。固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同，如三年或者五年。无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。无固定期限劳动合同就是长期合同，如果不发生可以解除劳动合同的法定事由，用人单位不能单方解除劳动合同；如果单方解除，要承担本法第八十七条规定的法律责任。以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

三、如何确定劳动合同期限

合理地确定劳动合同期限，对当事人双方来说，都是至关重要的。由于劳动合同期限需要双方当事人协商确定，因此，应当遵循一定的原则，用统一的目标来约束当事人的意志。确定劳动合同期限除了坚持劳动合同订立的原则外，还要掌握这样三条原则：第一，有利于建立稳定的劳动关系。劳动关系的和谐稳定是社会和谐稳定的基础，订立无固定期限劳动合同，有利于培养劳动者对企业的忠诚感，对用人单位和劳动者双方都有利，因此，本法鼓励用人单位和劳动者订立无固定期限的劳动合同；第二，有利于企业的发展。订立劳动合同的目的是建立劳动关系，使劳动者获得物质上的一定利益。而劳动者的劳动和获得的物质利益，都必须依赖企业的发展，取得好的经济效益。因此，订立劳动合同的期限首先必须从生产实际出发，根据企业生产和工作的需要来确定。第三，兼顾当事人双方利益的原则。在坚持有利于企业发展生产的原则下，要兼顾当事人双方的利益。因为订立劳动合同是企业和劳动者双方的事情，关系到双方的利益。确定劳动合同期限时，不能只强调企业的生产工作需要，也应当兼顾劳动者个人利益，尊重劳动者个人意愿。总之，当事人双方都应当处理好眼前利益和长远利益的关系，合理确定劳动合同的期限。

第十三条 固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。【释义】 本条是关于固定期限劳动合同的规定。

固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同，具体是指劳动合同双方当事人在劳动合同中明确规定了合同效力的起始和终止的时间。劳动合同期限届满，劳动关系即告终止。如果双方协商一致，还可以续订劳动合同，延长期限。固定期限的劳动合同可以是较短时间的，如一年、二年，也可以是较长时间的，如五年、十年，甚至更长时间。不管时间长短，劳动合同的起始和终止日期都是固定的。具体期限由当事人双方根据工作需要和实际情况确定。

实践中固定期限的劳动合同运用得较多，许多劳动合同都是一年一签，造成这种情况的原因，主要是有些劳动者还把无固定期限的劳动合同当成“铁饭碗”，用人单位解除无固定期 限的劳动合同比较难，不愿意订立无固定期限的劳动合同。大量固定期限劳动合同的存在，不利于建立稳定的劳动关系。因此，本法不鼓励用人单位跟劳动者订立固定期限劳动合同。对于那些常年性工作，要求保持连续性、稳定性的工作，技术性强的工作，应当签订较为长期的固定期限劳动合同或者订立无固定期限的劳动合同。

根据本法规定，订立劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则。订立哪一种期限的劳动合同，应当由用人单位与劳动者双方共同协商确定。有的用人单位为了保持用工灵活性，愿意与劳动者签订短期的固定期限劳动合同。而有的劳动者为了能有一份稳定的职业和收入，更愿意与用人单位签订无固定期限劳动合同。无论双方的意愿如何，究竟签订哪一种类型的劳动合同，需要由双方协商一致后，作出一个共同的选择。

第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

【释义】 本条是关于无固定期限劳动合同的规定。

本条是劳动合同法制定过程中的一个热点、难点问题。本法对无固定期限劳动合同进行了重新定位，无固定期限劳动合同不是“铁饭碗”，本法关于无固定期限劳动合同和固定期限劳动合同的解除、终止条件是一致的。为了更好地解决劳动合同短期化问题和劳动合同签定率低的问题，本条作出了相应规定。

一、无固定期限劳动合同的含义

由于在20世纪九十年代推行劳动合同制度前，我国主要实行的是固定工制。那时，无固定期限劳动合同就是“铁饭碗”、“终身制”，企业很难解除劳动者，造成了劳动者“能进不能出”的局面，严重影响了企业的适应市场能力和自主经营能力。在1994年劳动法颁布以来，劳动合同制度在全国各类企业中推行，克服了以往存在的企业活力不足的问题，取得了很好的 效果，但同时劳动合同却走向了另一个极端，全社会无固定期限劳动合同的比例太低，劳动合同短期化问题严重，整个社会的劳动关系很不稳定，影响了劳动力合理有序流动。国外很多国家中都是无固定期限劳动合同是劳动合同的常态，而固定期限劳动合同占劳动合同总量的极小比例。因此，本法对无固定期限劳动合同进行了重新定位，以期在保持劳动力合理、有序流动的前提下，保持劳动关系的相对稳定。

无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。“无确定终止时间”是指劳动合同没有一个确切的终止时间，劳动合同的期限长短不能确定，但并不是没有终止时间。只要没有出现法定解除情形或者双方协商一致解除的，双方当事人就要继续履行劳动合同。一旦出现了法定情形或者双方协商一致解除的，无固定期限劳动合同同样也能够解除。由此可见，无固定期限合同并不是没有终止时间的“铁饭碗”，只要符合法律规定的条件，劳动者与用人单位都可以依法解除劳动合同。

无固定期限的劳动合同对于劳动者、用人单位和国家而言，都有好处。对于劳动者而言，有利于稳定职业，钻研业务技术，不断提高职业技能。对于用人单位而言，有利于培养劳动者对企业的忠诚，维护其经济利益，减少频繁更换劳动者带来的损失。对于国家而言，有利于形成较为稳定的劳动关系，逐步提高对劳动者权益的保护力度。

二、订立无固定期限劳动合同的情形

(一)用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。

劳动合同除了社会性外，也具有一定的合同性。在劳动合同领域，只要不违反国家有关劳动合同的强制性规定，尊重劳动合同双方当事人真实的意愿，只要没有胁迫、欺诈、隐瞒事实等情形，符合法律的有关规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。

(二)在法律规定的情形出现时，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。

出现了本条规定的三种情形之一的，只要符合一定条件，应当订立无固定期限劳动合同。具体为：劳动者提出续订、订立无固定期限劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同；劳动者提出续订、订立固定期限劳动合同的，应当订立固定期限劳动合同；用人单位提出续订、订立无固定期限劳动合同，劳动者同意的，应当订立无固定期限劳动合同；用人单位提出续订、订立劳动合同，劳动者同意的，即使是用人单位提出续订、订立的是固定期限劳动合同的，也应当订立无固定期限劳动合同。

考虑到实践中，用人单位在绝大多数情形下都处于强势地位，劳动合同双方当事人地位不平等，为防止出现劳动者为保住工作，不敢提出订立无固定期限劳动合同的要求，导致本条规定的落空，因此，本条实际上将订立无固定期限劳动合同的主动权都给了劳动者，有利 于保护劳动者的合法权益。

1．劳动者在该用人单位连续工作满十年的。这主要是针对已经实行劳动合同制的情形作出的规定。理解本规定，王要有两点：一是劳动者在同一用人单位中连续工作满十年，与签订劳动合同的次数和劳动合同的期限都没有关系，这十年中从前到后劳动者可以签订多个劳动合同，每个劳动合同的期限都可以不同。如劳动者的劳动合同一年一签，连续签了十次，属于本规定中连续工作满十年的情形。再如，劳动者在用人单位先签订了两年期限的劳动合同，后出于种种原因，接下来一年没有签订书面劳动合同，之后几年又签订了书面劳动合同，只要连续工作满十年，就属于本规定的情形。二是工作必须是连续的，中间不得有间断。如有的劳动者在用人单位工作五年后，离职到别的单位去工作了两年，然后又回到了这个用人单位工作五年。虽然累计时间达到了十年，但是劳动合同期限有所间断，不属于本规定的情形。

为了防止用人单位规避本规定，在劳动者连续工作九年半的时候，通过种种手段，造成工作时间不满十年，但又继续使用劳动者的情况，可以由具体执法和司法部门作出相应补充规定。

本条延续了劳动法的相关规定，主要是考虑到如果一个劳动者在该用人单位工作了十年，就能说明他已经能够胜任这份工作，在这种情况下，如果劳动者愿意，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。

2．用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。这主要是针对初次实行劳动合同制或者国有企业改制的情形作出的规定，无论劳动者之前有无签订劳动合同，只要符合“双十”条件的，劳动者就可以要求订立无固定期限劳动合同。自1986年10月1日起，我国国营企业在新招收工人中普遍推行劳动合同制。在20世纪九十年代，劳动合同制度成为国有企业改革的核心内容。考虑到国有企业的一些老职工，给国家和企业作出过很多贡献，现在一下子将他们推向市场，限于年龄和技能，竞争力较弱，很难再就业。因此，为了保护老职工的利益，本条规定只要符合“双十”条件的，在续订劳动合同时，除了劳动者自己要求订立固定期限劳动合同外，应当签订无固定期限劳动合同。本规定也适用于事业单位初次实行聘用制劳动合同的情形。

3．连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。根据这一项规定，在劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的用人单位可以解除劳动合同的情形下，如果用人单位与劳动者签订了一次固定期限劳动合同，在签订第二次固定期限劳动合同时，就意味着下一次很可能签订无固定期限劳动合同。

在劳动合同法制定过程中，这一项规定引起了较大的争议。有一些意见认为，连续签订二次固定期限劳动合同，就要订立无固定期限劳动合同，有可能造成劳动关系的僵化，又回到“铁饭碗”时代。一些用人单位为了避免签订无固定期限劳动合同，对一些低技能、岗位专业性不强的劳动者只签一次固定期限劳动合同，反而加重了劳动合同短期化的问题。经研究认为，形成了以下认识：第一，无固定期限劳动合同并不是“铁饭碗”，只要出现解除劳动合同的法定情形，同样可以解除。第二，我国劳动合同短期化问题主要是用人单位滥用其优势 地位造成的，实践中存在大量劳动合同短期化，而劳动关系长期化的情形。这说明用人单位需要正常、连续的用工，否则不利于企业的发展，因此，只签一次短期的固定期限劳动合同并不符合企业的利益，本规定并不会直接导致劳动者失业。相反，用人单位如果要避免签订无固定期限劳动合同，就可能签订一次较长期限的劳动合同，这是有利于劳动者的。

在本规定中，有一个条件：“劳动者没有本法第三十九条、第四十条第一项、第二项规定的情形”。对这个条件曾经有过不同认识。有的认为，劳动者只要有第三十九条、第四十条第一项、第二项规定的情形的，用人单位就可以解除劳动合同，也谈不上续订劳动合同，因此这个条件形同虚设，没有实质意义。经研究认为，可以从不同角度看这个条件，对于有法定解除情形的劳动者而言，这个条件的确没有实质意义，因为还没有等到续约，用人单位就可以解除劳动合同。但对遵纪守法的劳动者而言，如果其在工作期间遵纪守法，很好地完成了工作任务的，就可以理直气壮地要求用人单位续约，用人单位也应该继续使用该劳动者。这个条件有利于引导劳动者遵纪守法，工作兢兢业业，也有利于用人单位留用这部分劳动者。

三、关于视为无固定期限劳动合同

本法第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。在现实中，一些用人单位出于种种原因，不愿意与劳动者订立书面劳动合同，容易发生争议，不利于保护劳动者的合法权益。为解决书面劳动合同签订率偏低的问题，本法作了一系列的规定，包括要求：自建立劳动关系一个月内签订书面劳动合同；一个月不签的，支付二倍工资；一年不签的，视为已订立无固定期限劳动合同；不依法签订书面无固定期限劳动合同的，支付二倍工资。本规定是解决书面劳动合同签订率偏低问题的重要一环。

第十五条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。【释义】 本条是关于以完成一定工作任务为期限的劳动合同的规定。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。某一项工作或工程开始之日，即为合同开始之时，此项工作或者工程完毕，合同即告终止。以完成一定工作任务为期限的劳动合同，合同双方当事人在合同存续期间建立的是劳动关系，这种劳动合同实际上属于固定期限的劳动合同，只不过表现形式不同。一般在以下几种情况下，用人单位与劳动者可以签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同：(1)以完成单项工作任务为期限的劳动合同；(2)以项目承包方式完成承包任务的劳动合同；(3)因季节原因用工的劳动合同；(4)其他双方约定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

第十六条 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。

劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。【释义】 本条是关于劳动合同生效的规定。

劳动合同生效规定是各国劳动法通行的规定。针对实践中，有的用人单位不给劳动者劳动合同的情形，本条专门作出了规定。

一、劳动合同生效的时间

劳动合同的生效，是指具备有效要件的劳动合同按其意思表示的内容产生了法律效力，这时劳动合同的内容才对签约双方具有法律约束力。根据本条的规定和合同的一般原理，双方在劳动合同上签字或者盖章，劳动合同即生效。在大多数情况下，劳动合同成立和生效是在同时的。但是，在有的情况下，劳动合同成立，但并没有生效。如劳动合同双方在合同中约定合同生效的时间和条件，即订立所谓的附条件或者附期限的劳动合同。在这种情况下，所附条件具备或者所附期限到期，劳动合同生效。本条所规定的是一般情况下劳动合同的生效时间，即“经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效”。如果双方当事人签字或者盖章时间不一致的，以最后一方签字或者盖章的时间为准。如果有一方没有写签字时间，那么另一方写明的签字时间就是合同的生效时间。

还应当需要注意的是，劳动合同的生效和劳动关系的建立是两回事，劳动关系的建立是以实际用工为标志，劳动合同生效，如果没有发生实际用工，劳动关系并没有建立。规定劳动合同生效的意义，在于如果用人单位不履行劳动合同，没有给劳动者提供约定的工作，劳动者可以要求用人单位提供，否则承担违约责任；如果劳动者不履行劳动合同，用人单位也可以要求劳动者提供约定的劳动。否则，也要承担违约责任。如果因对方不履行劳动合同，造成另一方损失的，违约方还要赔偿对方相应的损失。

二、劳动合同生效的条件

劳动合同发生法律效力必须具备相应的条件，这些条件包括：

1．劳动合同的双方当事人必须具备主体资格。作为用人单位一方必须是企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位或者社会团体等组织；作为劳动者一方，根据劳动法的规定，必须是年满十六周岁、具有劳动能力的公民。

2．劳动合同的内容和形式必须合法。如根据劳动法六十四条的规定，年满十六周岁未满十八周岁的未成年工，不得从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。如果用人单位与未成年工订立劳动合同的内容是从事上述工作，劳动合同也是无效的。

3．劳动合同需由用人单位与劳动者协商一致订立。订立劳动合同的双方必须意思表示真 实，任何一方采用欺诈、胁迫等手段与另一方签订的劳动合同是无效的。

三、劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份

劳动合同是劳动者与用人单位之间建立劳动关系的依据，是双方当事人明确各自权利与义务的基本形式，也是劳动者维护自身合法权益的最直接的证据。在现实生活中，不少用人单位以种种理由拒绝将属于劳动者本人的劳动合同交给劳动者，一旦与用人单位发生劳动争议，劳动者则处于举证不利的境地，其合法权益极易遭受侵害。因此，本法规定，劳动合同文本应当由用人单位和劳动者各执一份。

第十七条 劳动合同应当具备以下条款：

（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

（三）劳动合同期限；

（四）工作内容和工作地点；

（五）工作时间和休息休假；

（六）劳动报酬；

（七）社会保险；

（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

【释义】 本条规定了劳动合同的必备条款以及约定条款的规定。

劳动合同必备条款是劳动合同中与劳动者切身利益关系最密切的内容，各国劳动法对劳动合同的必备条款都有规定。

实践中，有些劳动者和用人单位对于如何签订劳动合同，劳动合同中应具有哪些内容缺少必要的知识和经验，随意签订了劳动合同，而且合同的内容不规范、不完善，从而带来一系列的问题，影响劳动关系的和谐稳定。因此本条规定了劳动合同的必备条款和约定条款，使劳动合同能够明确、全面、具体，更好地规范双方的权利义务。如果劳动合同缺乏必备条款，不影响劳动合同的履行，但劳动行政部门应依照本法第八十一条规定，责令用人单位改正，给劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。如果有关必备条款没有约定或者约定不明确的，按照本法第十八条的规定执行。

一、劳动合同的必备条款

劳动合同的必备条款是指法律规定的劳动合同必须具备的内容，劳动合同的必备条款都是对于劳动者而言关系切身利益的内容。如果劳动合同缺少必备条款，发生争议时，将不利于对劳动者合法权益的保护。我国劳动法第十九条第一款规定：“劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：(一)劳动合同期限；(二)工作内容；(三)劳动保护和劳动条件；(四)劳动报酬；(五)劳动纪律；(六)劳动合同终止的条件；(七)违反劳动合同的责任。”本条在劳动法的基础上，删去了劳动纪律、劳动合同终止条件、违反劳动合同的责任等内容，同时增加了工作时间、工作地点及职业病危害防护等内容。

1．用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人。为了明确用人单位一方的主体资格，确定劳动合同的当事人，劳动合同中必须具备这一项内容。

2．劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效证件号码。为了明确劳动合同中劳动者一方的主体资格，确定劳动合同的当事人，劳动合同中必须具备这一项内容。考虑到有的劳动者是外国公民，没有我国的居民身份证，其他有效证件如护照也可以。

3．劳动合同期限。劳动合同期限是双方当事人相互享有权利、履行义务的时间界限，即劳动合同的有效期限。劳动合同期限可分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限。合同期限不明确则无法确定合同何时终止，如何给付劳动报酬、经济补偿等，引发争议。因此，一定要在劳动合同中加以明确双方签订的是何种期限的劳动合同。

4．工作内容和工作地点。所谓工作内容，是指劳动法律关系所指向的对象，即劳动者具体从事什么种类或者内容的劳动，这里的工作内容是指工作岗位和工作任务或职责。这一条款是劳动合同的核心条款之一，是建立劳动关系最为重要的因素。它是用人单位使用劳动者的目的，也是劳动者通过自己的劳动取得劳动报酬的缘由。劳动合同中的工作内容条款应当规定得明确、具体，便于遵照执行。工作地点是劳动合同的履行地，是劳动者从事劳动合同中所规定的工作内容的地点，它关系到劳动者的工作环境、生活环境以及劳动者的就业选择，劳动者有权在与用人单位建立劳动关系时知悉自己的工作地点，所以，这也是劳动合同中必不可少的内容。

5．工作时间和休息休假。工作时间是指劳动时间在企业、事业、机关、团体等单位中，必须用来完成其所担负的工作任务的时间。一般由法律规定劳动者在一定时间内(工作日、工作周)应该完成的工作任务，以保证最有效地利用工作时间，不断地提高工作效率。这里的工作时间包括工作时间的长短、工作时间方式的确定，如是8小时工作制还是6小时工作制，是日班还是夜班，是实行正常工时还是实行不定时工作制，或者是综合计算工时制。在工作时间上的不同，对劳动者的就业选择、劳动报酬等均有影响，因此成为劳动合同不可或缺的内容。休息休假是指企业、事业、机关、团体等单位的劳动者按规定不必进行工作，而自行支配的时间。休息休假的权利是每个国家的公民都应享受的权利。劳动法第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至：少休息一日。”休息休假的巨体时间根据劳动者的工作地点、工作种类、工作性质和工龄短等各有不同，用人单位与劳动者在约定休息休假事项时应当遵守劳动法及相关法律法规的规定。

6．劳动报酬。劳动报酬是指劳动者与用人单位确定劳动关系后，因提供了劳动而取得的报酬。劳动报酬是满足劳动者及其家庭成员物质文化生活需要的主要来源，也是劳动者付出劳动后应该得到的回报。因此，劳动报酬是劳动合同中必不可少的内容。劳动报酬条款主要包括以下几个方面：(1)工资分配制度、工资标准和工资分配形式；(2)工资支付办法；(3)加班、加点工资及津贴、补贴标准和奖金分配办法；(4)工资调整办法；(5)试用期及病、事假等期间的工资待遇；(6)特殊情况下职工工资(生活费)支付办法；(7)其他劳动报酬分配办法。劳动合同中有关劳动报酬条款的约定，要符合我国有关最低工资标准的规定。

7．社会保险。社会保险是政府通过立法强制实施，由劳动者，劳动者所在的工作单位或社区以及国家三方面共同筹资，帮助劳动者及其亲属在遭遇年老、疾病、工伤、生育、失业等风险时，防止收入的中断、减少和丧失，以保障其基本生活需求的社会保障制度。社会保险由国家成立的专门性机构进行基金的筹集、管理及发放，不以赢利为目的。一般包括医疗保险、养老保险、失业保险、工伤保险和生育保险。社会保险强调劳动者、劳动者所在用人单位以及国家三方共同筹资。体现了国家和社会对劳动者提供基本生活保障的责任。劳动者所在用人单位的缴费，使社会保险资金来源避免了单一渠道，增加了社会保险制度本身的保险系数。由于社会保险由国家强制实施，因此成为劳动合同不可缺少的内容。

8．劳动保护、劳动条件和职业危害防护。劳动保护是指用人单位为了防止劳动过程中的安全事故，采取各种措施来保障劳动者的生命安全和健康。在劳动生产过程中，存在着各种不安全、不卫生因素，如不采取措施加以保护，将会发生工伤事故。如矿井作业可能发生瓦斯爆炸、冒顶、水火灾害等事故；建筑施工可能发生高空坠落、物体打击和碰撞等。所有这些都会危害劳动者的安全健康，妨碍工作的正常进行。国家为了保障劳动者的身体安全和生命健康，通过制定相应的法律和行政法规、规章，规定劳动保护，用人单位也应根据自身的具体情况，规定相应的劳动保护规则，以保证劳动者的健康和安全。

劳动条件，主要是指用人单位为使劳动者顺利完成劳动合同约定的工作任务，为劳动者提供必要的物质和技术条件，如必要的劳动工具、机械设备、工作场地、劳动经费、辅助人员、技术资料、工具书以及其他一些必不可少的物质、技术条件和其他工作条件。

职业危害是新增加的内容。有的意见认为，用人单位招用劳动者时，不但要如实告知有关职业危害的情况，还应将职业危害和防护措施在劳动合同中写明。职业危害是指用人单位的劳动者在职业活动中，因接触职业性有害因素如粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等而对生命健康所引起的危害。根据职业病防治法第三十条的规定，用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。用人单位应当按照有关法律、法规的规定严格履行职业危害防护的义务。

9．法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。我国的法律法规中还规定了一些应当 写入劳动合同的事项。如职业病防治法第三十条规定，用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。再如《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》第十八条规定，用人单位应当与劳动者订立劳动合同，将工作过程中可能产生的职业中毒危害及其后果、职业中毒危害防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。

二、可以在劳动合同中约定的事项

对于某些事项，法律不作强制性规定，由当事人根据意愿选择是否在合同中约定，劳动合同缺乏这种条款不影响其履行。劳动合同的某些内容是非常重要的，关系到劳动者的切身利益，但是这些条款不是在每个劳动合同中都应当具备的，所以法律不能把其作为必备条款，只能在法律中特别地予以提示。本条规定：“劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”这里所规定的“试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇”都属于约定条款。

1．试用期。试用期是指对新录用的劳动者进行试用的期限。用人单位与劳动者可以在劳动合同中就试用期的期限和试用期期间的工资等事项作出约定，但不得违反本法有关试用期的规定。本法第十九条对如何确定试用期作出了明确规定，劳动合同的长短、劳动合同的类型不同，试用期的长短也有所不同。

2．培训。培训是按照职业或者工作岗位对劳动者提出的要求，以开发和提高劳动者的职业技能为目的的教育和训练过程。根据1996年《企业职工培训规定》的规定，职工培训是指企业按照工作需要对职工进行的思想政治、职业道德、管理知识、技术业务、操作技能等方面的教育和训练活动。企业职工培训应以培养有理想、有道德、有文化、有纪律、掌握职业技能的职工队伍为目标，促进企业职工队伍整体素质的提高。企业应建立健全职工培训的规章制度，根据本单位的实际对职工进行在岗、转岗、晋升、转业培训，对新录用人员进行上岗前的培训，并保证培训经费和其他培训条件。职工应按照国家规定和企业安排参加培训，自觉遵守培训的各项规章制度，并履行培训合同规定的各项义务，服从单位工作安排，搞好本职工作。

3．保守秘密。本条主要是指商业秘密。商业秘密是不为大众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。在激烈的市场竞争中，任何一个企业生产经营方面的商业秘密都十分重要。在市场经济条件下，企业用人和劳动者选择职业都有自主权，有的劳动者因工作需要，了解或掌握了本企业的技术信息或经营信息等资料，如果企业事先不向劳动者提出保守商业秘密、承担保密义务的要求，有的劳动者就有可能带着企业的商业秘密另谋职业，通过擅自泄露或使用原企业的商业秘密，以谋取更高的个人利益，如果没有事先约定，企业往往难以通过法律讨回公道，从而使企业遭受重大经济损失。因此，用人单位可以在合同中就保守商业秘密的具体内容、方式、时间等，与劳动者约定，防止自己的商业秘密被侵占或泄露。

4．补充保险。补充保险是指除了国家基本保险以外，用人单位根据自己的实际情况为劳动者建立的一种保险，它用来满足劳动者高于基本保险需求的愿望，包括补充医疗保险、补充养老保险等。补充保险的建立依用人单位的经济承受能力而定，由用人单位自愿实行，国 家不作强制的统一规定，只要求用人单位内部统一。用人单位必须在参加基本保险并按时足额缴纳基本保险费的前提下，才能实行补充保险。因此补充保险的事项不作为合同的必备条款，由用人单位与劳动者自行约定。

5．福利待遇。随着市场经济的发展，用人单位给予劳动者的福利待遇也成为劳动者收入的重要指标之一。福利待遇包括住房补贴、通讯补贴、交通补贴、子女教育等。不同的用人单位福利待遇也有所不同，福利待遇已成为劳动者就业选择的一个重要因素。

社会生活千变万化，劳动合同种类和当事人的情况也非常复杂，法律只能对劳动合同的条款进行概括，无法穷尽劳动合同的所有内容，当事人也可以根据需要在法律规定的必条款之外对有关条款作新的补充性约定。

第十八条 劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。

【释义】 本条是关于劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确如何解决的规定。

一、劳动报酬的约定不明

劳动报酬是劳动者提供劳动的回报，是劳动合同的主要内容，也是劳动者主要的合同权利，一般情况下，在订立劳动合同时，劳动报酬应当是明确的。为了保护自己的合法权益，劳动者在订立劳动合同时，约定劳动报酬一定要明确、具体。包括明确劳动报酬的种类、金额、支付方式、支付时间以及拖欠劳动报酬的法律后果等相关内容。但是，实践中有些用人单位在订立劳动合同时，对劳动报酬进行模糊处理，或者只作口头约定，在支付劳动报酬时引发争议。根据本条的规定，劳动报酬约定不明确，引发争议的，应当按照如下办法解决： 1．用人单位与劳动者重新协商。劳动合同的内容本来就是合同双方协商确定的，劳动报酬约定不明确，最好的解决方式就是双方重新协商。

2．适用集体合同的规定。根据本法第五十一条的规定，企业职工一方与用人单位通过平等协商，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立了集体合同。依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。因此，如果协商不成，用人单位又有集体合同的，就应当适用集体合同的规定。

3．按照同工同酬原则确定。没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，用人单位应当对劳动者实行同工同酬。目前，我国的集体合同制度不发达，多数企业没有集体合同，行业性和区域性集体合同也很少；或是虽然有集体合同但其中并没有关于劳动报酬的约定，在这种情况下，用人单位在确定劳动报酬时应当遵循同工同酬的原则。同工同酬是劳动法确立的分配原则，劳动法第四十六条规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”即用人单位对相同或者相近的工作岗位的劳动者支付大体相同的劳动报酬。

二、劳动条件的约定不明

劳动合同法中的劳动条件条款要求用人单位必须按照国家安全、卫生法规的标准为劳动者提供必要劳动保护和工作条件，从而使劳动者能够顺利完成劳动合同约定的工作任务。劳动条件是劳动者顺利履行劳动合同的重要条件，也是用人单位的重要义务，必须约定得明确具体，否则难以保障劳动者的合法权益。如果劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，应当按照以下办法解决： 1．协商解决。在劳动条件等标准约定不明确从而引发争议的情况下，用人单位与劳动者可以就这些不明确的事项重新进行协商，重新加以明确。

2．适用集体合同的规定。如果用人单位与劳动者无法达成一致，不能重新确定劳动条件等标准，可以适用集体合同中约定的标准。

3．适用国家有关规定。没有集体合同或集体合同未规定劳动条件等标准的，应当按照国家有关规定来确定相应事项的标准。除了劳动法，还有很多其他法律、法规对劳动条件等事项作出了相关规定。如国务院《工厂安全卫生规程》第七条规定：“建筑物必须坚固安全，如果有损坏或者危险的象征，应该立即修理。”国务院《建筑安装工程安全技术规程》第八条规定：“遇有六级以上强风的时候，禁止露天进行起重工作和高空作业。”对于工作时间约定不明的情况，可以按照《国务院关于职工工作时间的规定》的规定执行；对于职业危害防护约定不明的情况，可以适用《中华人民共和国职业病防治法》、《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》的有关规定。

第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

【释义】 本条是关于试用期的规定。

试用期是指用人单位对新招收职工的思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限。劳动法规定，劳动合同可以约定试用期，但最长不得超过六个月。在劳动合同中约定试用期，一方面可以维护用人单位的利益，为每个工作岗位找到合适的劳动者，试用期就是供用人单位考察劳动者是否适合其工作岗位的一项制度，给企业考察劳动者是否与录用要求相一致的时间，避免用人单位遭受不必要的损失；另一方面，可以维护新招收职工的利益，使被录用的职工有时间考察了解用人单位的工作内容、劳动条件、劳动报酬等是否符合劳动合同的规定。在劳动合同中规定试用期，既是订立劳动合同双方当事人的权利与义务，同时也为劳动合同其他条款的履行提供了保障。

目前，在用工过程中滥用试用期侵犯劳动者权益的现象比较普遍，包括什么样的劳动岗位需要约定试用期、约定多长的试用期、以什么作为参照设定试用期等，实践中比较混乱。某些用人单位通常不管是什么性质、多长期限的工作岗位，也不管有没有必要约定试用期，一律约定试用期，只要期限不超过劳动法规定的六个月即可，用足法律规定的上限。有的用人单位与劳动者签一年期限的劳动合同，其中半年为试用期；有的生产经营季节性强的用人单位甚至将试用期与劳动合同期限合二为一，一样长，试用期到了，劳动合同也到期了；有的劳动者在同一用人单位往往被不止一次约定试用期，换一个岗位约定一次试用期。试用期问题是劳动合同立法中劳动者意见最多的问题之一。

劳动合同法针对滥用试用期、试用期过长问题做出了有针对性的规定。

1．限定能够约定试用期的固定期限劳动合同的最短期限，并且在劳动法规定试用期最长不得超过六个月的基础上，根据劳动合同期限的长短，将试用期细化。具体规定是：

劳动合同期限在三个月以上的，可以约定试用期。也就是说，固定期限劳动合同能够约定试用期的最低起点是三个月。

劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。这是针对用人单位不分情况，一律将试用期约定为六个月，劳动合同法的具体措施。

需要说明的是，劳动合同期限长短不是约定试用期的唯一参照。实践中，很多工作本来不需要试用期过长，劳动者就能胜任，装卸工、建筑工地小工、力工等没有什么技术含量，三天就行。但有些用人单位动辄规定试用期为三五个月，甚至半年，恶意用足法定试用期限上限，这加重了劳动关系的不平等性，增加了劳动者的职业不确定性和经济负担。这就提醒劳动合同双方当事人特别是劳动者一方在约定试用期时将技术含量等因素考虑进去。对用人单位来说，在合理时间内依然不能判断劳动者是否能胜任，就应当承担因此而带来的风险。

2．同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。这就涉及对劳动合同中试用期性质的理解，试用期是指用人单位对新招收职工的思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限。在录用劳动者时的试用期内这些情况已经基本搞清楚了，没有必要同一用人单位与同一劳动者多次约定试用期。

3．为遏制用人单位短期用工现象，不能所有劳动合同都可约定试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。在征求意见过程中，相当多的意见建议将可约定试用期的劳动合同的期限修改为一年以上。

4．试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

在试用期问题上，需要强调以下几点：

1．试用期是一个约定的条款，如果双方没有事先约定，用人单位就不能以试用期为由解除劳动合同。劳动合同双方当事人用人单位和劳动者必须就试用期条款充分协商，取得一致，试用期条款才能成立。合同是双方当事人意思表示一致的结果，是在互利互惠基础上充分表达各自意见并就合同条款取得一致后达成的协议。因此，任何一方都不得凌驾于另一方之上，不得把自己的意志强加给另一方，更不得以强迫命令、胁迫等手段签订劳动合同试用期条款。

2．劳动者在试用期间应当享有全部的劳动权利。这些权利包括取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利；还包括依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商的权利。不能因为试用期的身份而加以限制，与其他劳动者区别对待。

劳动合同法对约定试用期的行为进行了限定，目的是为了保护劳动者的合法权益。

3．试用期包括在劳动合同期限内。也就是说，不管劳动合同双方当事人订立的是一年期限的劳动合同，还是三年、五年期限的劳动合同，如果约定了试用期，劳动合同期限的前一段(比如可能是三天、五天或者一个星期，也可能是一个月或者两个月)是试用期，试用期是包括在整个劳动合同期限里。不管试用期之后当然订立劳动合同还是有其他承诺，都不允许单独约定试用期。

4．劳动合同法关于试用期的规定体现了劳动合同双方当事人权利义务的大体平衡。如关于劳动合同的解除中规定，劳动者在试用期内可以通知用人单位解除劳动合同；劳动者在试用期期间被证明不符合录用条件的，用人单位也可以解除劳动合同。

5．有的用人单位为了规避法律，约定试岗、适应期、实习期，这些都是变相的试用期，其目的无非是为了将劳动者的待遇下调，方便解除劳动合同。为了保护劳动者的合法权益，应当明确这些情形按照试用期对待。

第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。【释义】 本条是关于试用期工资的规定。

用人单位滥用试用期的另一个表现方面是试用期间付给劳动者的薪金待遇低。实践中，试用期劳动者薪金待遇低的现象非常普遍，很多用人单位视试用人员为廉价劳动力，任意压低基本薪水，甚至不给工资。还有一些单位，硬性规定在试用期间一切意外伤害不列入工伤范围。这也是用人单位热衷于约定试用期的重要原因之一。对试用期内工资待遇过低的问题，社会反响非常强烈。

对试用期间劳动者待遇过低或得不到保障突出的问题，劳动合同法做出了有针对性的规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。这是劳动者在试用期间工资待遇的法定最低标准。对本条的理解，应当把握以下几点：

1．劳动者和用人单位劳动合同双方当事人在劳动合同里约定了试用期工资，而约定的试用期工资又高于本条规定的标准的，按约定执行。

在德国，对于试用期工资待遇问题，首先是看劳资双方有没有约定，再看工资协定中有没有相应规定。如果既没有约定，工资协定中也没有相应规定，试用期工资待遇应当和正式工的工资待遇一致。

2．约定试用期工资应当体现同工同酬的原则。试用期期间劳动者提供的价值不意味一定小于正式工，有的甚至比正式工提供的价值还要高，所以不能当然地认为试用期期间劳动者的工资就是最低标准，就要比正式工低，这不符合同工同酬的原则。这样理解也扼制了用人单位的利益驱动，取消用人单位为使用廉价劳动力便利而滥用试用期。同工同酬原则还体现在用人单位必须为试用期期间劳动者缴纳社会保险，这也是用人单位的法定义务，不能为了降低企业成本而逃避。

3．关于劳动者在试用期的工资，本条实际上规定了两个最低标准：(1)不得低于本单位相同岗位最低档工资；(2)不得低于劳动合同约定工资的百分之八十。这里就存在着按照哪一个标准执行的问题，正确的理解应当是条文里两者相比取其高。

4．劳动者在试用期的工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准。不得低于最低工资支付劳动者是劳动法确立的原则，试用期劳动者也不例外。劳动法第四十八条规定，国家实行最低工资保障制度。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。

最低工资是一种保障制度。它确保了职工在劳动过程中至少领取最低的劳动报酬，维持劳动者个人及其家庭成员的基本生活。最低工资保障制度还确立了将劳动者因探亲、结婚、直系亲属死亡按规定休假期间以及依法参加国家和社会活动视为提供了正常劳动，从法律上排除了企业以非劳动者本人原因没有提供正常劳动为由拒付工资的可能性。最低工资是法定最低标准条款，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。对违反最低工资保障制度的企业，劳动者本人可以按照有关规定，要求有关部门进行处理或者向人民法院提起诉讼。

有一则报道：2006年8月7日，小张应聘到某设备公司，并与后者签订了“试用员工工资、奖金制度”协议。协议约定：小张应聘做润滑油的销售工作，试用期为3个月，基本工资为1000元，奖金在公司所派任务完成的情况下每桶提取10元。如未完成销售任务每月结款10桶润滑油，公司有权给予处罚或者不发试用期基本工资。小张称，他从劳动合同签订之日起便开始上班，但是由于任职期间他未能推销出润滑油，公司拒绝向其支付工资。9月18日，小张申请辞职，后向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求公司支付其工资。仲裁委员会裁决支持了小张的请求。法院经审理也认为，有关协议违反了劳动法关于用人单位支付给劳动者的工资不得低于当地最低工资标准，工资应当按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者工资的规定。法院裁定该条款的约定不具有法律效力，公司应当按照协议约定1000元每月的标准向小张支付试用期工资。小张拿到了全额工资。

最低工资制度也从客观上给企业和劳动者本人注入了竞争意识，促使企业进行公平竞争，而劳动者也必须努力提高业务水平，提高自身素质，才能在最低工资的基础上获取更丰厚的利益。

最低工资一经确定，并非永不改变。最低工资率发布实施后，如果确定最低工资时所参考的诸因素发生变化，如当地就业者增多、职工平均工资提高、经济发展水平加快，或者本地区职工生活费用价格指数累计变动较大时，应当适时调整本地区的最低工资。据报道，上海职工最低工资标准从2006年9月1日起由每月690元提高到每月750元，小时工最低工资标准由6元提高到6．5元。这是上海自1993年在全国率先推出最低工资制度以来，第14次提高标准。上海市政府最新出台的这一政策还明确规定，上述调整后的最低工资为实得收入，个人应缴纳的基本社会保险费和住房公积金，由单位另行支付。这意味着，上海职工每月最低能拿到剔除社保费等费用之后的750元净收入。作为就业人员与日俱增的特大型城市，1993年，上海市根据国家有关文件，在国内各大城市中率先进行最低工资保障制度的探索和实践。当年，上海首次规定，企业职工的最低工资标准为210元，只要劳动者在法定工作时间提供了正常劳动，所在企业支付的劳动报酬不得低于这个标准。1994年，上海在实施最低工资标准的第二年，依据当时的物价水平、社会平均工资水平等因素，把标

准从210元调整到了220元。上海13年来连续14次提高的最低工资标准，划出了一条醒目的上行线，使低收入劳动者获得了“涨”工资的实惠。

第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

【释义】 本条是关于试用期解除劳动合同的规定。

实践中，试用期用人单位随意解除劳动合同的现象严重。有些单位利用试用期解除劳动合同相对容易的情况，任意解除，走马观花式地更换试用人员。有的餐饮业单位好像永远在招聘，永远在试用劳动者，招聘的人员竟有90％以上，甚至是100％都不合格。这是用人单位热衷于约定试用期的另一个重要原因。在立法征求意见过程中，有人建议明确规定在试用期内，除非法定事由，用人单位不得任意解除劳动合同，解除劳动合同要提前通知，并规定相应的经济补偿。

为遏制部分用人单位恶意使用试用期，劳动合同法做出了针对性规定，在试用期中，除有证据证明劳动者不符合录用条件等情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

这意味着用人单位在试用期中，要解除与劳动者的劳动合同，必须有证据，有理由，证明劳动者哪些方面不符合录用条件，为什么不合格，或者具备解除合同的其他法律条件。如果用人单位恶意使用劳动者，又不尽应尽的义务，劳动者诉诸法律时，用人单位要承担败诉的风险。劳动合同法第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金；用人单位支付赔偿金后，劳动合同解除或者终止。

用人单位应尽的义务是多方面的，比如意大利法律中有实习期的规定，实习期的设置主要是为了对年轻劳动者进行培训。必须保证每年不少于120小时的脱产培训，培训可以在企业内进行，也可以在企业外进行。

劳动合同法第三十九条第一项和劳动法中都规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。通常情况下，这是用人单位的权利。试用期是指用人单位对新招用劳动者的思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体状况等进行进一步考察的时间期限。根据劳动法的规定，劳动合同可以约定试用期，其期限的长短由企业根据劳动合同期限的长短、工种的实际情况确定，但最长不得超过六个月。在试用期内，如果发现职工有不符合录用条件的，如身体条件、受教育程度、实际工作能力不符合录用条件，企业可以解除劳动合同，以保证职工队伍的素质。

同时，劳动合同法第三十七条中和劳动法第三十二条中均规定，劳动者在试用期内可以通知用人单位解除劳动合同。这说明，在试用期内依法解除劳动合同也是劳动者的权利。

第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

【释义】 本条是关于服务期的规定。

可以与劳动者订立协议，约定服务期的培训是有严格的条件的。(1)用人单位提供专项培训费用。按照国家规定，用人单位必须按照本单位工资总额的一定比例提取培训费用，用于对劳动者的职业培训，这部分培训费用的使用不能作为与劳动者约定服务期的条件。同时，这笔专项培训费用的数额应当是比较大的，这个数额到底多高，劳动合同法没有规定一个具体的数额，主要是考虑各地区、各企业之间情况不一样，很难划出一个统一的尺度。由各地方细化本地区的具体数额比较好操作。(2)对劳动者进行的是专业技术培训，包括专业知识和职业技能。比如从国外引进一条生产线、一个项目，必须有能够操作的人，为此，把劳动者送到国外去培训，回来以后干这个活，这个培训就是本条所指的培训。用人单位对劳动者进行必要的职业培训不可以约定服务期，也就是说不包括职业培训。以免一个正常的职业培训如上岗前必经的培训，甚至参加一个普通的会议、上个夜校都被算成是本条所称的专业技术培训。劳动法规定，用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。从事技术工种的劳动者，上岗前必须经过培训。劳动者有接受职业技能培训的权利。(3)至于培训的形式，可以是脱产的，半脱产的，也可以是不脱产的。在实践中，用人单位往往因某个项目或者某种技术革新，给员工提供费用较大的培训，但脱产时间一般不会很长，更多的采取非脱产方式的专业技术培训。如果法律硬性规定必须脱产培训一定时间以上才能约定服务期，许多接受培训的劳动者不履行约定的服务期而离职，会给用人单位造成较大的损失。这样规定，表面上看是保护了劳动者的培训利益，实际上使用人单位在劳动者培训上产生顾虑，不利于劳动者的发展。一般情况下，越是不可或缺的人才，单位越不可能使其脱产培训很长时间，而只能采用非脱产的方式。总之，不管是否脱产，只要用人单位在国家规定提取的职工培训费用以外，专门花费较高数额的钱送劳动者去进行定向专业培训的，就可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

法律之所以规定服务期，是因为用人单位对劳动者有投入并导致劳动者获得利益。用人单位为劳动者提供培训费用，并支付劳动报酬和其他待遇，使劳动者学到了本事。同时，用人单位使劳动者接受培训的目的，在于劳动者回来后运用学到的本事为本单位提供约定服务期期间的劳动，劳动者服务期未满离职，使用人单位期待落空。通过约定服务期，可以大体平衡劳动合同双方当事人的利益。规定服务期的一个重要的前提是，由于用人单位通过出资培训等提供特殊待遇的劳动者在劳动力市场具有与用人单位谈判的能力，如果他们觉得有利可图就签订培训协议。在这一前提下，应当鼓励用人单位给予员工特殊待遇，鼓励其加大对劳动者技能培训的资金投入力度，同时允许企业获得相应权利，从而促进劳动关系和谐稳定。

用人单位与劳动者要依法约定违约金。主要包含两层意思：第一，违约金是劳动合同双方当事人约定的结果。体现了合同中的权利义务对等原则，所谓“对等”，是指享有权利，同时就应当承担义务，而且，彼此的权利、义务是相对应的。这要求当事人所取得财产、劳务或工作成果与其履行的义务大体相当。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位

支付违约金。第二，用人单位与劳动者约定违约金时不得违法，即约定违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。违约时，劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

在立法过程中，多数意见主张违反服务期约定的违约金数额应当予以限制。至于具体措施，有的主张单一的总金额限制，如用人单位实际为劳动者提供的特殊待遇的市场价值或者劳动者工资收入；有的主张比例限制，如劳动者工资收入的百分比或用人单位实际为劳动者提供的特殊待遇的市场价值的百分比。也有意见认为，由于用人单位通过出资培训等提供特殊待遇的劳动者在劳动力市场具有与用人单位谈判的能力，对服务期的违约金没有必要统一规定，交由劳动者与用人单位具体约定，只要不违反民法通则和劳动法规定即可。第三种意见认为，劳动者因享受用人单位提供的出资培训等特殊待遇后违约辞职，则用人单位可以根据劳动去依法要求劳动者赔偿培训费用、生产经营损失、其他约定的赔偿费用，没有必要规定违约金责任。否则，违约金责任就带有惩戒性质，不具有补偿性质。本条第二款中规定，约定违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。违约时，劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。这体现了劳动法侧重于保护劳动者的立法宗旨，同时兼顾双方的利益。

关于服务期的年限，在立法过程中，一种意见认为，约定服务期限制了劳动者自由流动，对市场配置劳动力资源有影响，要有公共政策手段配合，做出限制，不能任由双方约定，如法律应当规定服务期最长不能超过几年。另一种意见认为，服务期是指劳动者因接受用人单位给予的特殊待遇而承诺必须为用人单位服务的最短期限。只要用人单位出资培训劳动者，符合一定条件，接受培训劳动者就有义务为用人单位最少服务一定年限，否则，就有义务承担赔偿培训费用的责任，只是按比例递减而已。所以，劳动者接受用人单位付费在职培训后，用人单位可以与劳动者约定接受专业技术培训以后的服务期。

本条没有对服务期的年限做出具体规定。应当理解为服务期的长短可以由劳动合同双方当事人协议确定，但是，用人单位在与劳动者协议确定服务期年限时要遵守两点：第一，要体现公平合理的原则，不得滥用权利；第二，用人单位与劳动者约定的服务期较长的，用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

要正确理解本条的规定，必须处理好两个关系：第一，约定与法定的关系；第二，调动用人单位提供培训的积极性与保护劳动者合法权益的关系。

第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。【释义】 本条是关于劳动者的保密义务和竞业限制的规定。

劳动法第二十二条规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。反不正当竞争法第十条第三款规定，本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

因此商业秘密包括两部分：非专利技术和经营信息。如管理方法，产销策略，客户名早、货源情报等经营信息；生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等技术信息。商业秘密关乎企业的竞争力，对企业的发展至关重要，有的甚至直接影响到企业的生存。商业秘密和其他知识产权(专利权、商标权、著作权等)相比，有以下特点：第一，商业秘密的前提是不为公众所知悉，而其他知识产权都是公开的，对专利权甚至有公开到相当程度的要求。第二，商业秘密是一项相对的权利。商业秘密的专有性不是绝对的，不具有排他性。如果其他人以合法方式取得了同一内容的商业秘密，他们就和第一个人有着同样的地位。商业秘密的拥有者既不能阻止在他之前已经开发掌握该信息的人使用、转让该信息，也不能阻止在他之后开发掌握该信息的人使用、转让该信息。第三，能使经营者获得利益，获得竞争优势，或具有潜在的商业利益。第四，商业秘密的保护期不是法定的，取决于权利人的保密措施和其他人对此项秘密的公开。一项技术秘密可能由于权利人保密措施得力和技术本身的应用价值而延续很长时间，远远超过专利技术受保护的期限。

我国有关法律从不同角度对商业秘密加以了保护。第一，从商业秘密持有者与侵害商业秘密者之间的关系看，除了双方没有任何关系，但侵害者通过不正当手段，如盗窃、利诱、胁迫等侵害商业秘密情形外，侵害商业秘密主要发生在买卖、承揽、授权、雇佣关系中，其中在雇佣关系中是最容易发生侵害商业秘密行为的。反不正当竞争法对通过不正当手段侵害商业秘密的行为做了规范；合同法对存在民事合同关系情形下侵害商业秘密的行为做了规范；反不正当竞争法对存在保守商业秘密约定或者权利人有关保守商业秘密要求的情形下的侵害商业秘密的行为做了规范，这包括民事主体之间的合同约定和雇佣关系下的约定；公司法、刑法主要对存在劳动关系的侵害商业秘密的情形做了规范。第二，在存在劳动关系的情形下，现有法律对商业秘密的保护都有一个前提，即都是劳动者自营或者为他人经营，不包括劳动者到其他企业中工作的情形。公司法第一百四十八条第一款规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。第一百四十九条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；擅自披露公司秘密；违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。如反不正当竞争法规定的是经营者，根据该法第二条的规定，经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。第三，不同法律对商业秘密的保护范围不同。反不正当竞争法的保护面宽，这主要体现在三个方面：首先是反不正当竞争法对侵害主体的资格没有限制，所有知晓商业秘密并违反约定或者规定的劳动者，都可以构成侵害商业秘密；公司法规定的侵害主体为董事、高级管理人员；刑法则规定的是国有公司、企业的董事、经理。其次是反不正当竞争法既保护非专利技术，也保护经营信息；而公司法和刑法则主要保护商业机会，商业机会包括经营信息，但不包括非专利技术。最后是反不正当竞争法不仅规范劳动者工作期间的保守商业秘密行为，而且规范劳动者离职后的保守商业秘密行为；而公司法和刑法只是规范劳动者任职期间的保守商业秘密的行为。

获得商业秘密的合法手段包括：独立开发获得；合法购买；从公开渠道观察获得；合法接受许可获得及通过反向工程获得等。

劳动关系具有特定的人身属性，由劳动者对用人单位忠诚义务演化出劳动合同的保密义务(忠诚义务在英国法上被法院视作劳动合同的默示义务)，并进而扩展为竞业限制或竞业禁止。竞业禁止条款蕴含了用人单位的财产权益和劳动者的劳动权利两者的矛盾，成为一个必

须依据法律来调整的问题。

本条规定，对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。在劳动合同解除后，不得使用或者披露信息的义务包含生产的秘密环节，以及足以构成商业秘密的其他信息。要确定究竟哪些信息在劳动合同解除后，劳动者仍然负有不得披露和使用商业秘密的义务，必须考虑以下因素：第一，劳动性质。如果劳动过程中要经常性地处理秘密文件，劳动者显然要承担比一般劳动者更多的忠诚义务。也就是说，除了信息类型的限制之外，劳动者的身份和职位也会影响到竞业禁止条款的效力。如果劳动者在劳动过程中由于同客户的接触获知了客户相关的特别信息，用人单位自然可以合法地使用行业限制条款禁止该劳动者在劳动合同终止后拉拢客户。这一原则非常普遍地适用于各种行业。第二，信息本身的性质，即用人单位是否使劳动者意识到信息的保密性。虽然用人单位只是单方面声称某些信息是保密信息本身并不充分，但是用人单位对待这些信息的态度可以帮助确定信息的性质。英国普通法中规定，在合同没有明确规定的情况下，劳动者在解除劳动合同后并不承担竞业限制的义务。事实上，只有在披露和使用商业秘密的意义上，用人单位才有权得以禁止劳动者竞业，而商业秘密的判断也通过严格的判断规则被限制在特定的范围内。

本条规定竞业禁止的目的是要保护用人单位的商业秘密。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，给用人单位造成损失的，还要依法支付损害赔偿金。但是，在用人单位存在商业秘密，劳动者亦知悉的情况下，因为劳动合同终结后，劳动者的保密义务仍旧延续，即便用人单位未与劳动者签订竞业禁止协议，劳动者也应当保守用人单位的商业秘密，否则，用人单位可因此追究劳动者的侵权责任。以法律的形式规定劳动者离职后负有竞业禁止义务，主要考虑目前越来越多的保密协议、竞业限制条款，极大限制了劳动者离职后的就业范围。同时，用人单位往往在签词竞业限制协议书时说明日常工资中就已经包括了竞业限制的经济补偿，实际上不给劳动者经济补偿。本条规定，对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。本条有关竞业限制补偿金及支付时间的规定，在保护用人单位的知识产权和商业秘密的同时，有利于劳动者在具备一定经济条件的基础上保护这些信息。

劳动合同到期后的竞业禁止，由用人单位和劳动者双方约定。其中最重要的内容是经济补偿，竞业限制补偿金是用人单位对劳动者履行竞业限制义务的补偿，用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿。竞业限制经济补偿金不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。补偿金的数额由双方约定。用人单位未按照约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付竞业限制经济补偿的，竞业限制条款失效。这是竞业限制条款生效的条件和劳动者遵守竞业限制义务的前提。

第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事

同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

【释义】 本条是关于竞业限制的范围的规定。

用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约定，在劳动合同终止或者解除后的一定期限内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务。

尽管有些信息在劳动合同期间未经允许，劳动者不得披露给第三方或者复制，但是如果劳动者在劳动过程中凭记忆而掌握这些信息，则其在解除劳动合同后可以利用。实践中，劳动者泄露用人单位商业秘密的事件时有发生，对用人单位造成了较大的损害。为了保护企业的商业秘密，用人单位可以与劳动者订立竞业限制条款。但是，如果劳动者复制或者故意记录或者以任何其他方式掌握客户名单，是为了将来解除劳动合同后使用，这种行为构成对诚信义务的违反，即便没有竞业限制协议，用人单位也可以依据有关法律规定保护自己的商业秘密。

竞业限制的实施客观上限制了劳动者的就业权，进而影响了劳动者的生存权，故其存在仅能以协议的方式确立。比如，竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定。尽管用人单位因此支付一定的代价，但一般而言，该代价不能完全弥补劳动者因就业限制而遭受的损失。因此，为了保护劳动者的合法权益，在强调约定的同时对竞业限制进行了必要的限制：

1．竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。实际上限于知悉用人单位商业秘密和核心技术的人员，不可能面对每个劳动者，企业也无力承受给每人一份经济补偿金。

瑞士债法第三百四十条中规定，竞业禁止以劳动关系中劳动者获有顾客来源或制造、营业机密，而此等知识的运用对原用人单位可能造成重大损害为限。我国竞业禁止条款被限制在只能和知悉本单位商业秘密或者其他对本单位经营有重大影响的信息的劳动者订立与之相似。

2．竞业限制的范围要界定清楚。由于竞业限制限制了劳动者的劳动权利，竞业限制一旦生效，劳动者要么改行，要么赋闲在家，因此不能任意扩大竞业限制的范围。鉴于商业秘密的范围可大可小，如果任由用人单位来认定，难免有被扩大之虞。原则上，竞业限制的范围、地域，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。

3．约定竞业限制必须是保护合法权益所必需。自由竞争和贸易自由是市场经济的基本原则，竞业限制本身是对自由竞争的一种限制。因此，竞业限制的实施必须以正当利益的存在为前提，必须是保护合法权益所必需。首先是存在竞争关系，最重要的是不能夸大商业秘密的范围，劳动者承担义务的范围被无限制地扩张会损害劳动者的合法权益。

因为忠诚义务在劳动合同终止后受到限制，所以在劳动合同中明确竞业禁止条款的内容对于劳动合同双方非常重要。在英国，竞业禁止条款的约定必须符合“行业限制规则”。这是

指所有的竞业禁止条款首先将被视作无效，除非根据“合理性”审查被证明合理。因此，雇主至少必须证明自己有具体的财产利益需要竞业禁止条款的保护。英国法对行业限制规则可以归结为三点：限制性条款保护的信息应当是商业秘密或者同客户特殊信息有关；限制性条款应当是在合理时间和地域内保护雇主的财产利益所必需；限制性条款不应当违背公共利益。

就竞业禁止保护的信息类型而言，英国法院区分商业秘密和一般技术的诀窍是：对于商业秘密，雇主可以通过竞业禁止条款禁止劳动者在劳动合同终止后使用；如果信息并不能被明确地归类为商业秘密，竞业禁止条款将不具有约束力。因此，为防止引发争议，雇主往往需要在劳动合同中明确约定哪些信息属于商业秘密，但是无论是明确的竞业禁止条款还是默示的忠诚义务，都不能被用来限制劳动者的劳动自由。

4．在解除或者终止劳动合同后，受竞业限制约束的劳动者到与本单位生产或者经营同类产品、业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品、业务的期限不得超过二年。

第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

【释义】 本条是关于用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金的规定。

实践中很多用人单位动辄在劳动合同中对劳动者约定高额违约金，以此“圈”住劳动者，而不是通过适当的待遇和和谐的劳动关系留住劳动者。其中最常见的是就劳动合同期限的履行约定违约金。因此，劳动合同法规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”。

违约金，亦称违约罚款，是指合同当事人约定在一方不履行合同时向另一方支付一定数额的货币。这种民事责任形式只有在合同当事人有约定或法律有直接规定时才能适用，当事人一方不能自行规定所谓违约金。违约金可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。

违反本条规定，用人单位与劳动者径自约定劳动者违反劳动合同期限的违约金责任，约定无效。这主要是从保护劳动者权益的角度出发：一是在劳动合同及其专项协议书签订时，由于用人单位与劳动者经济社会地位不平等和在劳动力市场谈判能力不对称以及个别劳动关系具有从属性特征，劳动者的意思自治受到用人单位的事实上的不正当影响。用人单位往往利用劳动者急于获得工作岗位的心理，在合同中加人不平等的条款，劳动者迫于生计不得已接受。二是实务中极少存在劳动合同同等约定用人单位提前解除劳动合同即解雇的违约金责任，多为约定劳动者不管何种原因提前解除劳动合同，就应当支付用人单位不菲的违约金，有无实际造成经济损失及其多少和用人单位是否提供特殊福利待遇或者承担保密义务等在所不问，而对于用人单位打破劳动者职业稳定性期待提前解雇，往往没有同等的违约金支付约定，劳动者所失甚多所得甚少，显失公平。三是劳动者具有劳动自由，任何公共机构、私人组织和个人都无权强迫劳动者劳动，这就是现代劳动法上的劳动者劳动自由原则。我国劳动法第三十二条也规定用人单位不能强迫劳动，否则，劳动者有权即时辞职。四是劳动者依法享有择业自主权，用人单位当然也依法享有保护本单位利益如商业秘密的权利，但劳动者的择业自主权是劳动者的生存权，是公民的基本人权之一，在权利位阶和效力上高于用人单位的相对应的权利。综上，如果用人单位没有相对应的特别对价(特殊福利待遇和承担保守商业秘密的竞业禁止经济补偿)支持，仅因为劳动合同约定，劳动者提前解除劳动合同就必

须按照劳动合同约定支付用人单位违约金而不受限制的做法，没有法理基础，不符合个别劳动关系的本质和劳动法和劳动合同法作为社会法的保护劳动者利益的宗旨，因而不具有合法性，最起码合法性不足。

之所以允许劳动合同就劳动者保守商业秘密事项和服务期事项约定违约金，是因为用人单位就这两项事项事先有投人，例如，用人单位因出资培训而与劳动者签订服务期条款，劳动合同就此对劳动者的辞职约定违约金，不是为了惩罚劳动者或担保劳动合同的履行，而是补偿因为劳动者辞职给企业造成的损失。这样的违约金的约定具有一定的合理性，但单纯就劳动合同期限对劳动者约定的违约金显然不具有这样的合理性。劳动者干一天的活用人单位付一天的钱，违约金原则上对普通劳动者不适用。

有的观点认为，企业高级管理人员不应当成为劳动法倾斜保护的对象。对企业高级管理人员和普通劳动者不做分类适用的制度安排，是我国劳动法的一大缺陷。伴随着劳动者分层、分化进程，将企业高管人员和普通劳动者一样作为弱势群体施以倾斜保护，这种不分青红皂白的保护，产生了诸多扭曲的现象。首先，一方面，企业高级管理人员代表企业与普通劳动者订立劳动合同，另一方面企业也要与他们订立劳动合同，而对于企业主要管理者而言，由于他们本身就是企业的代表，因而总是会出现他们自己与自己订立劳动合同的怪异现象(部分居心不良者甚至能够利用这样的便利为自己获取不道德的利益)；其次，一方面他们被赋予重要职责而获得丰厚的报酬，另一方面，他们又可以像普通劳动者一样获得相应倍数的加班工资，甚至他们中的部分人还很乐意利用有利条件制造加班事实，自我加班以获取超额利益；第三，他们中的一部分人即便不胜任工作，不能实现企业与之订立劳动合同时所期待的利益，企业也不能直接将之解雇(部分居心不良者甚至能够以自我解雇的方式制造被企业解雇的事实，以牟取高额的经济补偿)，另一方面，他们又和普通劳动者一样，享有不受制约的辞职权而无须承担法律责任。凡此种种，不一而足。企业高级管理人员与其雇用者之间更具有平等色彩，因此，对这一群体，应当更多地参考用于调整平等主体之间关系的民事法律制度。

由于企业高级管理人员的离职相较于普通劳动者来说对用人单位造成的影响要大，对于企业高级管理人员或者高级技术人员等核心员工，除了涉及保守商业秘密事项、服务期事项外，是否应当允许就劳动合同期限的履行等事项约定违约金，我国劳动法没有明确规定。各地立法有一些不相同的规定，从地方立法看，主要有三种类型。第一种为否定型立法。例如上海、江苏、浙江等，这些地方的劳动合同条例明确规定，对劳动者的违约行为约定违约金的，仅限于违反服务期约定和违反保守商业秘密或者竞业限制约定的两种情形，除此以外，不得对劳动者的违约行为约定违约金。第二种为肯定型立法。例如北京、安徽、山东等。这些地方的劳动合同条例(规定)明确规定，劳动合同可以就劳动者提前解除劳动合同或者违反劳动合同的期限等行为约定违约金。第三种是空白型立法，与劳动法一样不做规定，如吉林、河北等地。空白型立法导致的结果是劳动合同对违约金的约定和适用没有任何的约束和限制。但无论是我国的劳动法还是何种类型的地方立法，有一点是相同的，即在劳动合同中能否就劳动者履行合同期限等约定违约金的问题上，没有因劳动者的分层而做不同的规定。

第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：

（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（三）违反法律、行政法规强制性规定的。

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。【释义】 本条是关于劳动合同无效的规定。

无效的劳动合同是指由当事人签订成立而国家不予承认其法律效力的劳动合同。一般合同一旦依法成立，就具有法律拘束力，但是无效合同即使成立，也不具有法律拘束力，不发生履行效力。合同法第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立劳动合同，损害国家利益；(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(3)以合法形式掩盖非法目的；(4)损害社会公共利益；(5)违反法律、行政法规的强制性规定。

导致劳动合同无效有以下几方面的原因：

1．劳动合同因违反国家法律、行政法规的强制性规定而无效。包括：(1)用人单位和劳动者中的一方或者双方不具备订立劳动合同的法定资格。如签订劳动合同的劳动者一方必须是具有劳动权利能力和劳动行为能力的公民，企业与未满十六周岁的未成年人订立的劳动合同就是无效的劳动合同(国家另有规定的除外)。(2)劳动合同的内容直接违反法律、法规的规定。如矿山企业与劳动者在劳动合同中约定的劳动保护条件不符合矿山安全法的有关规定，他们所订立的劳动合同是无效的。(3)劳动合同因损害国家利益和社会公共利益而无效。民法通则第五十八条第五项确立了社会公共利益的原则，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。

法律、行政法规包含强制性规定和任意性规定。强制性规定排除了合同当事人的意思自治，即当事人在合同中不得合意排除法律、行政法规强制性规定的适用，如果当事人约定排除了强制性规定，则构成本项规定的无效情形。这里主要指国家制定的关于劳动者最基本劳动条件的法律、法规，包括最低工资法、工作时间法、劳动安全与卫生法等，其目的是改善劳动条件，保障劳动者的基本生活，避免伤亡事故的发生。还应当特别注意的是本项的规定只限于法律和行政法规，不能任意扩大范围。实践中存在的将违反地方行政管理规定的合同都认为无效，是不妥当的。

2．订立劳动合同因采取欺诈、威胁等手段而无效。欺诈是指当事人一方故意制造假象或隐瞒事实真相，欺骗对方，诱使对方形成错误认识而与之订立劳动合同。欺诈的种类很多，包括：(1)在没有履行能力的情况下签订合同。如根据劳动法的规定，从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得特种作业资格。应聘的劳动者并没有这种资格，提供了假的资格证书。(2)行为人负有义务向他方如实告知某种真实情况而故意不告知的。如一家小型化工企业招聘三班倒的化工工人，所以不能用孕妇。但有的妇女来应聘，故意隐瞒其已经怀孕的情况，应聘上岗后不久就提出已经怀孕不能倒班上岗。采取欺诈手段订立的劳动合同是无效的。威胁是指当事人以将要发生的损害或者以直接实施损害相威胁，一方迫使另一方处于恐怖或者其他被胁迫的状态而签订劳动合同，威胁可能涉及生命、身体、财产、名誉、自由、健康等方面。

3．用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同无效。这属于禁止用人单位同劳动者约定的内容，这也是合同的一般原则。通常表现为，劳动合同简单化，法定条款缺失，仅规定劳动者的义务，有的甚至规定“生老病死都与企业无关”，“用人单位有权根据生产经营变化以及劳动者的工作情况调整其工作岗位，劳动者必须服从用人单位的安排”等“霸王”条款。

实践中出现较多的是造成劳动者人身伤害的免责条款。对于人身的健康和生命安全，法律是给予特殊保护的，并且从整体社会利益的角度来考虑，如果允许免除用人单位对劳动者人身伤害的责任，那么就无异于纵容用人单位利用劳动合同形式对劳动者的生命进行摧残，这与保护公民的人身权利的宪法原则是相违背的。劳动者劳动合同权利的放弃，如果与劳动法的维权宗旨相悖，劳动者放弃权利的行为应当受到限制。例如，目前煤矿这种高危行业用工，不经过任何培训，没有任何技术，来了就签劳动合同，出事故死了给点钱就完事了，而劳动者又在高工资的引诱下自愿在用人单位不负责生命安全的劳动合同上签字，这种情况下，劳动者放弃劳动保护权的行为，即便出于自愿，亦应认定无效。

劳动合同是否有效，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认，其他任何部门或者个人都无权认定无效劳动合同。

第二十七条 劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。【释义】 本条是关于劳动合同部分无效的规定。

无效的合同可分部分无效合同和全部无效的合同。部分无效合同是指有些合同条款虽然违反法律规定，但并不影响其他条款效力的合同。有些劳动合同就内容看，不是全部无效，而是部分无效，即劳动合同中的某一部分条款不发生法律效力。在部分无效的劳动合同中，无效条款如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效，对双方当事人有约束力。这包括两层意思：(1)如果认定劳动合同的某些条款无效，该部分内容与劳动合同的其他内容相比较，应当是相对独立的，该部分与劳动合同的其他部分具有可分性，也就是本条所说的，劳动合同无效部分不影响其他部分的效力。如果部分无效的条款与其他条款具有不可分性，或者当事人约定某劳动合同条款为劳动合同成立生效的必要条款，那么该劳动合同的部分无效就会导致整个劳动合同的无效，而不能确认该部分无效时，另一部分劳动合同内容又保持其效力。(2)如果劳动合同的目的是违法的，或者根据诚实信用和公平原则，剩余部分的劳动合同内容的效力对当事人已经没有任何意义或者不公平合理的，劳动合同应当全部确认为无效。

部分无效的劳动合同通常表现为未经批准不得辞职、加班不给加班费、工作受伤自己负责等。

劳动合同是否有效，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认，其他任何部门或者个人都无权认定无效或者部分无效劳动合同。在司法实践中，不能任意扩大无效或者部分无效劳动合同的范围，特别要防止用人单位利用这一条款恶意解雇劳动者。如劳动者在应聘时隐瞒了一些事实，向用人单位提供了不实的个人资料等，在认定劳动合同的无效或者部分无效时，就有个度的问题，实际上，劳动者实际能力行就可以了，不能算作无效劳动合同，甚至部分无效劳动合同都构不成。相对于劳动合同的全部无效，实践中大部分情况是劳动合同的部分无效，如用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同中的大多数。

司法实践中，部分无效劳动合同无效条件消失的，应当按照劳动合同有效处理，尽量促使劳动合同继续履行，维护劳动者的权益。

第二十八条 劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。【释义】 本条是关于劳动合同无效后劳动者劳动报酬如何支付的规定。

无效的合同一般具有以下特征：(1)无效合同具有违法性。它们大都违反了法律和行政法规的强制性规定和损害了国家利益、社会公共利益。无效合同的违法性表明此类合同不符合国家的意志和立法的目的，所以，对此类合同国家就应当实行干预，使其不发生效力，而不管当事人是否主张合同的效力。(2)无效合同是自始无效的。就是从订立的时候起就没有法律约束力，以后也不会转化为有效合同。国家不承认此类合同的效力。对于已经履行的，应当通过返还财产、赔偿损失等方式使当事人的财产恢复到合同订立前的状态。法律既不保护无效合同当事人的权益，也不强制当事人履行无效劳动合同规定的义务。

劳动合同有其特殊性，是一种具有人身属性、重实际履行的合同。已经发生的人身从属关系，无法按照一般民事关系的处理方式，恢复到合同关系发生前的状态；已经履行的劳动给付义务，不应该恢复到合同关系发生前的状态。如果对劳动合同简单地照搬民事合同中的无效、撤销制度，已经发生的劳动给付无法处理，也会引发大量的纠纷。

为了适应劳动合同的特殊性，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。包括无营业执照经营的单位被依法处理，该单位的劳动者已经付出劳动的，由被处理的单位或者其出资人向劳动者支付劳动报酬。用人单位与劳动者有恶意串通，损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的情形除外。

劳动报酬的数额，参考用人单位同类岗位劳动者的劳动报酬确定。如果双方约定的报酬高于用人单位同岗位劳动者工资水平的，除当事人恶意串通侵害社会公共利益的情况外，劳动者已经给付劳动的，劳动报酬按照实际履行的内容确认。

对因用人单位的过错导致劳动合同无效的，不仅要求用人单位支付劳动报酬、社会保险、经济补偿以及其他劳动者应享受的待遇，同时还要对其给予相应的制裁。本法在法律责任中规定劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。在合同被确认无效后，一般都会产生损害赔偿的责任。在合同被确认无效后，如果因为劳动者的过错导致劳动合同的无效而给用人单位造成损失的，劳动者应当赔偿用人单位的财产损失。体现了保护劳动合同无效无过错方合法权益的原则。

第二十九条 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。【释义】 本条是关于劳动合同要全面履行的规定。

根据本法第三条第二款的规定，劳动合同依法订立即具有法律约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同规定的义务。这就是说劳动合同一经依法订立即具有法律效力，受法律保护，双方当事人应当做到切实履行，以实现劳动合同双方当事人订立劳动合同时的预期目的。这是市场经济秩序得以维护的基本要求，也是现代法治社会的基本要求。因此本条规定

了用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。

劳动合同的全面履行要求劳动合同的当事人双方必须按照合同约定的时间、期限、地点，用约定的方式，按质、按量全部履行自己承担的义务，既不能只履行部分义务而将其他义务置之不顾，也不得擅自变更合同，更不得任意不履行合同或者解除合同。对于用人单位而言，必须按照合同的约定向劳动者提供适当的工作场所和劳动安全卫生条件、相关工作岗位，并按照约定的金额和支付方式按时向劳动者支付劳动报酬；对于劳动者而言，必须遵守用人单位的规章制度和劳动纪律，认真履行自己的劳动职责，并且亲自完成劳动合同约定的下作任务。在劳动合同关系中，劳动者提供劳动力，而用人单位则是使用该劳动力，劳动合同作为具有人身关系性质的合同，其所规定的条款相互之间有其内在联系，不能割裂，因此，伞面履行劳动合同也是劳动合同的基本要求。

劳动合同的全面履行要求劳动合同主体必须亲自履行劳动合同。因为劳动关系是具有人身关系性质的社会关系，劳动合同是特定主体间的合同。劳动者选择用人单位，是基于自身经济、个人发展等各方面利益关系的需要；而用人单位之所以选择该劳动者也是由于该劳动者具备用人单位所需要的基本素质和要求。劳动关系确立后，劳动者不能将应由自己完成的工作交由第三方代办，用人单位也不能将应由自己对劳动者承担的义务转嫁给其他第三方承担，未经劳动者同意不能随意变更劳动者的工作性质、岗位，更不能擅自将劳动者调到其他用人单位工作。

劳动合同的全面履行，还需要劳动合同双方当事人之间相互理解和配合，相互协作履行。这一方面要求劳动者应自觉遵守用人单位的规章制度和劳动纪律，以主人翁的姿态关心用人单位的利益和发展，理解用人单位的困难，为本单位发展献策出力；另一方面，也要求用人单位爱护劳动者，体谅劳动者的实际困难和需要。具体而言，劳动合同的协作履行要求双方应当做到：(1)当事人双方首先应按照劳动合同的约定和劳动纪律的规定，履行自己应尽的义务，并为对方履行义务创造条件。(2)当事人双方应互相关心，通过生产经营管理和民主管理，互相督促，发现问题及时协商解决。(3)无论是用人单位还是劳动者遇到问题时，双方应在法律允许的范围内尽力给予对方帮助，协助对方尽快解决问题。(4)劳动者违纪，用人单位应依法进行教育，帮助劳动者改正；用人单位违约，劳动者要及时发现问题，尽快协助纠正，并设法防止和减少损失。(5)在履行过程中发生了劳动争议，当事人双方都应从大局出发，根据本法和劳动法等法律法规的有关规定，结合实际情况，及时协商解决，从而建立起和谐稳定的劳动关系。

第三十条 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。

用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。

【释义】 本条是对用人单位支付劳动报酬问题的规定。

劳动者报酬指劳动者为用人单位提供劳动而获得的各种报酬。劳动者一方只要在用人单位的安排下按照约定完成一定的工作量，劳动者就有权要求按劳动取得报酬。劳动者通过自己的劳动获得劳动报酬，再用其所获得的劳动报酬来购买自己和家人所需要的消费，才能维持和发展自己的劳动力和供养自己的家人，从而实现劳动力的再生产。劳动报酬不仅是劳动者及其家属有力的生活保障，也是社会对其劳动的承认和评价。用人单位在生产过程中支付

给劳动者的全部报酬包括三部分：一是货币工资，用人单位以货币形式直接支付给劳动者的各种工资、奖金、津贴、补贴等；二是实物报酬，即用人单位以免费或低于成本价提供给劳动者的各种物品和服务等；三是社会保险，指用人单位为劳动者直接向政府和保险部门支付的失业、养老、人身、医疗、家庭财产等保险金。

劳动法中的工资是指用人单位根据国家有若规定或者劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，根据国家统计局1990年发布的《关于工资总额组成的规定》，一般包括计时工资．计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。其中，计时工资是指按计时工资标准(包括地区生活费补贴)和工作时间支付给个人的劳动报酬。计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。奖金是指支付给劳动者的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬。津贴和补贴是指为了补偿劳动者特殊或者额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给劳动者的津贴，以及为了保证劳动者工资水平不受物价变化影响支付给劳动者的各种补贴。延长工作时间的劳动报酬是指劳动者在法定的标准工作时间之外超时劳动所获得的额外的劳动报酬，即加班费。特殊情况下支付的工资主要包括根据国家法律、法规和政策规定，在病假、事假和一些特殊休假期间及停工学习、执行国家或者社会义务时支付的工资和附加工资、保留工资。根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的规定，工资是劳动者劳动收入的主要组成部分。但劳动者的以下劳动收入不属于工资的范围：(1)单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；(2)劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；(3)按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。

本条第一款规定了用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定向劳动者及时足额支付劳动报酬问题，包含了三层意思：

第一，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定支付劳动报酬。

首先，结合各种灵活多变的用工形式，本法允许用人单位和劳动者双方在法律允许的范围内对劳动报酬的金额、支付时间、支付方式等进行平等协调，在劳动合同中约定一种当事人而言更切合实际的劳动报酬制度。同时，用人单位向劳动者发放劳动报酬还要遵守国家有关规定，主要有：

1．最低工资制度。劳动法第四十八条规定了国家实行最低工资保障制度，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地的最低工资标准。最低工资是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下，由其所在单位支付的最低劳动报酬。最低工资不包括延长工作时间的工资报酬，以货币形式支付的住房和用人单位支付的伙食补贴中班，夜班、高温、低温、井下、有毒，有害等特殊工作环境和劳动条件下的津贴以及国家法律、法规、规章规定的社会保险福利待遇。此外，在劳动合同中约定的劳动者未完成劳动定额或者承包任务的情况下，用人单位可低于最低工资标准支付劳动者工资的条款不具有法律效力；劳动者与用人单位形成或者建立劳动关系后，试用、熟练、见习期内在法定工作时间内提供了正常劳动，其所在的用人单位应当支付其不低于最低工资标准的工资。当然，企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准。

2．工资应当以货币形式发放。我国劳动法第五十条明确规定，工资应当以货币形式按月支付。根据劳动法的这一规定，工资应当以法定货币支付，不得以发放实物或有价证券等形式代替货币支付。

3．劳动者加班费也是其劳动报酬的一个重要组成部分。用人单位应当严格按照劳动法的有关规定支付劳动者加班费。

4．在一些特殊情况下，劳动者也应取得工资支付。所谓特殊情况下的工资支付是指在非正常情况下或者暂时离开工作岗位时，按照国家法律、法规规定的对劳动者的工资支付。这些特殊情况主要包括：(1)劳动者依法参加社会活动期间的工资支付。比如劳动者在法定工作时间内参加乡(镇)、区以上政府、党派、工会、共青团、妇联等组织召开的会议；依法行使选举权与被选举权；出席劳动模范、先进工作者大会等。(2)非因劳动者原因停工期间的工资支付。非因劳动者原因造成用人单位停工、停产在一个工资支付周期内，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付劳动者的劳动报酬不得低于当地最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，则按照国家有关规定办理。(3)劳动者休假期间的工资支付。劳动者依法享受年休假期间，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。(4)劳动者在法定休假日的工资支付。法定休假日，用人单位应当支付劳动者工资。(5)劳动者在享受探亲假期间的工资支付。劳动者在国家的规定探亲休假期内探亲的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。(6)婚丧假期间的工资支付。婚丧假是指劳动者本人结婚假期或者直系亲属死亡的丧事假期。一般为一至三天，不在一地的，可根据路程远近给予路程假。在此期间工资照发。(7)产假期间的工资支付。为了鼓励计划生育，有关法律法规对产假期间的工资发放也做相应规定。

第二，用人单位应当及时支付劳动报酬。

依照劳动法和其他有关规定，用人单位应当每月至少发放一次劳动报酬。劳动者从劳动到获得报酬，再到消费，是一个完整的周期，在这个过程中，获得报酬是实现这个周期的重要环节，而工资正是获得劳动报酬的最重要的形式。以法律的形式将支付工资的周期规定为至多一个月，可以使劳动者的劳动到获得报酬的周期不至过长，更有利保障劳动者的合法权益。

实行月薪制的用人单位，工资必须按月发放，实行小时工资制、日工资制、周工资制的用人单位的工资也可以按小时、按日或者按周发放。超过用人单位与劳动者约定的支付工资的时间发放工资的即构成拖欠劳动者劳动报酬的违法行为，应当依照本法和其他有关法律法规承担一定的法律责任。

第三，用人单位应当足额支付劳动报酬。

用人单位对履行了劳动合同规定的义务和责任，保质保量地完成生产工作任务的劳动者，应当足额支付劳动报酬，劳动者的工资获得权和使用权受法律的保护。工资不得随意扣除，企业不得将扣发工资作为处理职工的一种处罚性手段。不支付或者未足额支付劳动报酬的，则构成劳动法“克扣”劳动者工资的行为，是依照本法和有关法律法规应受处罚的行为。根据本法第三十八条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。

根据本法第八十五条的规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者工资的，劳动行政部门可以责令其支付，逾期未支付的，责令用人单位按照应付金额的百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者支付赔偿金。

本条第二款规定了用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令。

本款主要是针对用人单位拖欠劳动者工资，尤其是拖欠农民工工资问题所做的规定。近些年来，用人单位拖欠动者工资现象比较普遍和严重，其中拖欠农民工工资更突出，主要发生在建筑施工企业和餐饮服务等企业。全总工会调查发现，拖欠农民工工资的现象不仅在个体和私营企业中存在，在一些国有企业也相当严重；不仅在房地产开发工程中经常发生，在政府招标的工程中也存在欠薪现象。有的企业主为了提高利润，竟然把拖欠和克扣农民工工资作为一种经营策略，迫使农民工不得不走上艰难的追讨欠薪之路。据统计，近年来70％以上的工人群体性事件是因拖欠工资问题引起的。造成拖欠工资的原因有：一方面法律法规对拖欠工资的企业处罚太轻，一般情况下只要求用人单位补发工资，严重一点的也只是对用人单位加罚拖欠工资25％的补偿金；另一方面我国还没有专门统一的工资法对此进行规范，虽然不少地方有工资立法的准备，但当前总体上讲法律依据还是有些不足；再一方面也存在有关主管部门监管不到位的问题。

基于劳动者尤其是农民工的弱者地位，为了保护劳动者特别是农民工的合法权益，本法将支付令制度引入了欠薪案件中，赋予劳动者快捷进入司法救济程序的途径。根据本法和民事诉讼法的有关规定，用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者与用人单位之间没有其他债务纠纷且支付令能够送达用人单位的，劳动者可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令。劳动者在申请书中应当写明请求给付劳动报酬的金额和所根据的事实、证据；劳动者提出申请后，人民法院应当在五日内通知其是否受理；人民法院受理申请后，经审查劳动者提供的事实、证据，对工资债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起十五日内向用人单位发出支付令；人民法院经审查认为劳动者的申请不成立的，可以裁定予以驳回：用人单位应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议；用人单位在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的，劳动者可以向人民法院申请强制执行；人民法院收到用人单位提出的书面异议后，应当裁定终结支付令这一督促程序，支付令自行失效，劳动者可以依据有关法律的规定提出调解、仲裁或者起诉。

第三十一条 用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。【释义】 本条是关于用人单位安排劳动者加班的限制规定。

一、用人单位不得强迫劳动者加班

为了保障劳动者劳逸结合，保持其身心健康，保证其有必要的时间进行文化娱乐和科学技术学习，使其有必要的时间料理家务、教育子女、改善健康状况和生活环境，我国宪法规

定了公民有休息权。为了保障公民的休息权，劳动法规定了完整的工作时间和休息休假制度，本条的规定，是对劳动法的工作时间和休息休假制度的补充。

目前，我国的工作时间和休息休假制度，主要体现为以下三个方面：

1．实行劳动者八小时工作制。1994年的劳动法对八小时工作制做了完整的规定，即国家实行劳动者每日工作时间不得超过八小时、平均每周工作时间不得超过四十四小时的工时制度，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，这是法定的标准工作时间。对于实行计件工作的劳动者的工时应参照八小时工时制度加以计算，合理确定其劳动定额和计件报酬标准。当然，企业因生产特点不能实行八时工作制和每周至少休息一日的制度的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法，但该其他工作和休息办法必须使劳动者的休息权得到充分有效的保障。

1995年国务院颁布实施的《关于职工工作时间的规定》又在劳动法的基础上对八小时工作制做了进一步的规定，即职工每周工作四十小时。在特殊条件下从事劳动和有特殊情况，需要适当缩短工作时间的，按照国家有关规定执行；这主要是指在严重有害健康和劳动条件恶劣以及对女职工和未成年工实行特殊保护的条件下实行的少于标准工作日时数的工作时间制。国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日；企业和不能实行星期六和星期日为周休息日的事业单位，可以根据实际情况灵活安排：月休息日。

2．规定法定节假日、年休假和职工探亲假等休假制度。在元旦、春节、国际劳动节、国庆节以及法律法规规定的其他休假日，用人单位必须安排劳动者休假。

国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。年休假是指，职工每年在一定时期内享有保留工作和工资的连续休息的时间。

根据国务院《关于职工探亲的规定》，享受职工探亲假的条件是，凡是在国家机关、人民团体和全民所有制企业、事业单位工作满一年的职工，与配偶不在一起，又不能在公休假日团聚的，可以享受探望配偶的待遇；与父母不在一起，又不能在公休假日团聚的，可以享受探望父母的待遇。职工探亲假，是指职工与配偶、父母团聚的时间。另外根据实际需要，给予路程假。

3．对加班进行限制性规定。加班，也称延长劳动时间，是指用人单位经过一定程序，要求劳动者超过法律、法规规定的最高限制的日工作时数和周工作天数而工作。

为了保障劳动者的休息权和身体健康，我国严格限制用人单位延长劳动者的工作时间，劳动法明确规定用人单位不得违反劳动法的规定延长劳动者的工作时间。这就是说，一般情况下，用人单位不得随意安排劳动者加班。

用人单位安排劳动者加班，依据我国劳动法的规定，需要注意以下几个问题：(1)由于用人单位的生产经营需要，确实需要延长工作时问。生产经营需要主要是指生产任务紧急，必须连续生产、运输或者经营的。(2)必须与工会协商，经工会同意。用人单位决定安排劳动者加班的，应把安排加班的理由、涉及人数、时间长短等情况向工会说明，征得工会同意后，方可延长工作时间。如果工会不同意，不可以强令劳动者加班。(3)必须与劳动者协商。用

第三篇：《劳动合同法实施条例》释义

《劳动合同法实施条例》释义

人举办的上述组织非合伙的组织，实施条例则暂时未明确规定适用劳动合同法。当然，必须说明的一点是，实施条例仅仅是根据目前的实际情况，对劳动合同法 单位订立书面劳动合同的，用人单位可以与劳动者终止劳动关系。本条并没有要求劳动者以书面形式拒绝订立劳动合同，也就是说，劳动者既可以以口头形式不同意，也可以以书面形式表示不同意，但不签书面劳动合同的责任必须在劳动者一方。（3）程序之二是用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。这主要是为了使用人单位终止劳动关系的意思表示更为明确、具体，并可以作为提出终止劳动关系的证据。（4）结果之一是用人单位无须向劳动者支付经济补偿。经济补偿是指在劳动者无过失的情况下，劳动合同依法解除或终止后，为维护劳动者在失业之后的基本生存需要而由用人单位给予的一种物质帮助。本条规定劳动者不与用人单位订立书面劳动合同致使劳动关系终止，用人单位可以不支付经济补偿。（5）结果之二是用人单位应当依法按照实际工作的时间向劳动者支付劳动报酬。

［参见］

《劳动合同法》 为补订书面劳动合同的前一日。

［参见］

《劳动合同法》

为了说明如何计算连续工作满10年，可以举一个具体事例。比如：某一劳动者在劳动合同法实施之前在用人单位工作8年，2008年劳动合同法实施之后又干了5年，期间该劳动者连续工作年限应当是13年，续订劳动合同时，应当依照劳动合同法 十八条的规定执行。

［条文注释］

劳动合同法

本条是关于劳动合同不得约定终止条件的规定。

劳动合同法

《劳动合同法》 其他直接费用。

［参见］

《劳动合同法》

（十一）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；

（十二）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；

（十三）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

［条文注释］

本条规定的劳动者解除劳动合同的情形来自劳动合同法 备订立劳动合同的法定资格的无效；二是劳动合同的内容直接违反法律法规规定的无效；三是劳动合同损害国家利益或者公共利益的无效。

（11）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动。这种情形下，劳动者随时可以不告知用人单位就解除劳动合同。

（12）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全。这一情形也是劳动者随时可以不告知用人单位就解除劳动合同的情形。

（13）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。这是一项兜底条款，目的在于避免挂一漏万，也为以后制定的法律、法规留出接口。

［参见］

《劳动合同法》

［条文注释］

本条规定的用人单位解除劳动合同的14种情形分别来自劳动合同法

（12）用人单位生产经营发生严重困难。企业的生产经营可能发生困难，困难有大有小，一般的困难不能作为裁员的理由，必须是严重困难。这种情况下，用人单位通过各种方式进行自救（包括裁员）是积极的，尽可能的避免用人单位破产。

（13）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的。这一情形有三种情况：一是企业因转产经变更劳动合同仍需裁减人员；二是企业因重大技术革新经变更劳动合同仍需裁减人员；三是企业因经营方式调整经变更劳动合同仍需裁减人员。

（14）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。这也是一项兜底条款。

［参见］

《劳动合同法》 在着职工虽然已经达到法定退休年龄，而养老保险缴费年限未满15年，不能依法享受基本养老保险待遇的情况，而且存在着根本就没有参加养老保险的情况。在这两种情况下，用人单位能否终止劳动合同，需要加以明确。当劳动者达到法定退休年龄时，劳动合同终止。因为法定退休年龄就是国家法律、行政法规规定的正常退休年龄，当劳动者达到法定退休年龄时，应当终止劳动关系，退出工作岗位。否则有可能导致部分企业的高管人员在达到退休年龄时，不去办理退休手续，给用人单位的用工管理带来一定的难度，也不利于年轻人尽快地挑起大梁，甚至影响一些新增劳动者的就业。

考虑到实际操作中存在的问题，为了保障用人单位正常的生产经营，提高年轻劳动者的工作积极性，促进人力资源市场的活跃，实施条例明确规定：对劳动者达到法定退休年龄时，不论该劳动者是否能够依法享受基本养老保险待遇，劳动合同终止。但是，这也不妨碍有的用人单位愿意继续使用已经达到法定退休年龄或者已经享受基本养老保险待遇劳动者，实践中一般是采取退休返聘的办法。

［参见］

《劳动合同法》

将劳动合同法和《工伤保险条例》的有关规定加以比较，可以看出，7至10级的工伤职工劳动合同期满终止时，用人单位按照劳动合同法的规定应向劳动者支付经济补偿，按照《工伤保险条例》的规定应向劳动者支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

本条明确规定用人单位应同时支付经济补偿、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。进一步说，工伤职工依照劳动合同法 支付违约金：

（一）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

（二）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（三）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（四）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（五）劳动者被依法追究刑事责任的。

［条文注释］

本条是关于约定了服务期的用人单位与劳动者、一方解除劳动合同劳动者是否需要支付违约金的规定。

对劳动者提出解除劳动合同的，应当区分情形对待。当出现了劳动合同法

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》

《最低工资规定》

劳动合同法公布施行后，对劳务派遣作为全日制用工中的特别规定，单列了一节；对非全日制用工作为相对于全日制用工的特别规定，单列了一章，分别对这两种特殊的用工形式进行了具体明确的法律规定。在劳动合同法实施后，这种情形产生的问题是：两种不同的用工形式在法律上究竟如何适用，即劳务派遣形式下的非全日制用工究竟如何适用法律？

劳动合同法将劳务派遣作为全日制用工的特殊形式，是在全日制用工的基础上所作的特别规范，劳务派遣应当按照全日制用工和劳务派遣的特别规定进行规范。因此，实施条例明确规定，劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。至于劳务派遣单位是否可以向用工单位派遣劳动者从事非全日制工作，则并不作限制性规定。

［参见］

《劳动合同法》 劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的，依照劳动合同法

《劳动争议调解仲裁法》

劳动者投诉用人单位的违法行为应当注意依照《劳动保障监察条例》的有关规定，对于属于以上内容范围的违法行为，并不是都能通过劳动保障监察途径进行解决。如对应当通过劳动争议处理程序解决的事项或者已经按照劳动争议处理程序申请调解、仲裁或者提起诉讼的事项，应当通过劳动争议处理或诉讼程序解决。同时，对违反劳动法律、法规或者规章的行为在两年内未被发现的举报、投诉，劳动保障行政部门不再查处。

［参见］

《劳动合同法》

本条是对实施条例的时间效力的规定。

为了尽快明确劳动合同法一些规定的具体含义，避免社会各界存在理解上的分歧，没有必要再留出新的准备时间，所以实施条例明确规定自公布之日起施行。这样规定，就需要各类用人单位和劳动者尽快认真学习实施条例，全面准确地理解实施条例的精神实质和主要内容，尽快将实施条例的规定配合劳动合同法的规定应用在实际工作当中，使用人单位和劳动者在订立、履行、变更、解除、终止劳动合同时能够清楚地执行劳动合同法及其实施条例的相关规定，明确双方当事人的权利和义务，促进劳动关系的和谐。

第四篇：中华人民共和国劳动合同法释义85条

【释义】 本条是关于用人单位未依照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬，或者低于当地最低工资标准支付劳动者工资的，或者安排加班不支付加班费，以及解除、终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的法律责任的规定。

一、未依照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的

依照劳动合同的约定或者依照劳动合同法规定支付劳动者劳动报酬是用人单位的法定义务，如果没有依法或者依据合同的约定履行这一法定义务，就要依法承担相应的法律责任。

根据劳动合同法的规定，用人单位未依照劳动合同的约定或者未依照劳动合同法规定支付劳动者劳动报酬的情形包括以下四种：

1．用人单位未依照劳动合同的约定或者依照劳动合同法的规定按时支付劳动报酬的。如果用人单位与劳动者签订的劳动合同中规定，用人单位应当在每月的2日支付劳动者上个月的工资报酬，但用人单位没有履行这一约定，拖延不予支付的，则属于本条规定的违法行为。另外，对于非全日制劳动用工形式，劳动合同法第七十二条第二款规定：“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”如果用人单位违反了这一规定，超过十五日给劳动者结算工资报酬，则也属于本条规定的违法行为。

2．用人单位未依照劳动合同的约定或者依照劳动合同法的规定足额支付劳动报酬的。劳动合同法明确规定，用人单位应当按照国家规定和劳动合同约定及时足额发放劳动报酬。如果用人单位与劳动者在劳动合同中约定工资为每月1000元，但用人单位却只支付给劳动者950元，则属于未足额发放工资，是违法的。

3．用人单位支付在试用期间的劳动者工资低于劳动合同法规定的。劳动合同法第二十条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”用人单位违反这一规定支付工资的，也属于本条规定的违法行为。

4．用人单位没有依法提高劳动者在服务期间的劳动报酬的。劳动合同法第二十二条第三款规定：“用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。”用人单位违反这一规定，没有按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬的，则属于违反本条规定的违法行为。

二、低于当地最低工资标准支付劳动者工资的

我国劳动法第四十八条明确规定：“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。”“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”实行最低工资保障制度，对于适应社会主义市场经济要求，推动劳动力市场建设和工资分配法制化，充分保障劳动者合法权益具有重要意义。目前全国各省。自治区、直辖市都制定了本地的最低工资标准，如北京市规定职工每月的最低工资标准为640元，这一标准无论是对已经签订了正式劳动合同的劳动者，还是处于试用期的劳动者都适用。如果用人单位与劳动者约定的月工资低于这一标准，则是违法的。即使双方已经签订了劳动合同，仍然因为违反了法律的强制性规定而无效。此外，对于非全日制用工的报酬，劳动合同法明确规定，非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。如果用人单位向劳动者支付的小时工资低于所在地人民政府规定的最低小时工资标准，则也属于低于当地最低工资标准支付劳动者工资的违法行为。

三、安排加班不支付加班费的

我国劳动法第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；

（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；

（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”如果用人单位安排劳动者加班，却不依据劳动法的上述规定支付加班工资的，属于违法行为，应当依法承担法律责任。

四、解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的

劳动合同法第四十六条规定了用人单位应当向劳动者支付经济补偿的六种情形，包括劳动者因用人单位侵犯劳动者合法权益而解除劳动合同的，劳动者因身体或者能力原因以及客观情况发生重大变化等导致劳动合同解除的，用人单位因依法破产重整而与劳动者解除劳动合同的，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，在用人单位维持或者提高劳动，责令用人单位加付赔偿金的前提，是用人单位没有按照劳动行政部门规定的履行期限履行其向劳动者支付相关费用的法定义务，如果用人单位发生本条规定的违法行为，在劳动行政部门发出限期支付劳动报酬、加班费，或者解除以及终止劳动合同的经济补偿等费用的责令后，该用人单位即在劳动行政部门规定的期限内履行了其支付义务的，则不必再按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。

第五篇：2016《中华人民共和国合同法释义》

中华人民共和国合同法释义

中华人民共和国合同法

释 义

全国人大常委会法制工作委员会编写

主 编：胡康生

副主编：王胜明 孙礼海

撰稿人：姚 红 何 山 贾东明 杨明仑

郑淑娜 陈佳林 段京连 李文阁 贾红梅 杜 涛 郝作成 石 宏

武再平王瑞娣 严冬枫

中华人民共和国合同法释义

目

录

总则

—————————————————————————4 中华人民共和国合同法释义

第十四章 融资租赁合同

—————————————————366 第十五章 承揽合同

———————————————————386

第十六章 建设工程合同

————————————————421 第十七章 运输合同

———————————————————463 第十八章 技术合同

———————————————————511 第十九章 保管合同

———————————————————555 第二十章 仓储合同

———————————————————574 第二十一章 委托合同

——————————————————588 第二十二章 行纪合同

——————————————————606 第二十三章 居间合同

——————————————————617 附则

—————————————————————————626

总则 第一章 一般规定