第一篇：公司担保能力论文：论公司对外担保的效力
公司担保能力论文：论公司对外担保的效力
【中文摘要】公司对外担保的效力认定一直是理论界及实务界讨论的热点问题之一。公司与被担保人、债权人之间订立的担保合同效力如何,直接关系到相关当事人的切身利益及法律责任的归属。与1993年《公司法》对担保的规定相比较,2005年《公司法》有关担保的条文更具理性和科学性,但与《担保法》及《合同法》依然存在冲突之处。而这些冲突使得同类案件在不同地域的裁判机构甚至同一裁判机构的不同裁判者会做出截然相反的法律评价。从2005年《公司法》第16条第1款可以明确看出,公司在遵循相应程序的前提下可以对外提供担保。毋庸置疑,该规定对于鼓励交易、保障交易安全具有重要的积极意义。但是虽然公司的担保能力在立法层面上得到肯定,但其有效与否将受到公司章程、股东会或董事会决议以及担保数额等条件的限制;且在实践中,大多数公司在设立时对章程的重要性认识不足,往往出现章程对担保程序的规定存在瑕疵、决议机构错误以及董事、经理超越职权提供担保等行为。对于这些不规范行为所引发的担保合同的效力认定问题,2005年的《公司法》并没有明确界定。本文从公司的担保能力问题出发,在肯定公司具有对外担保能力的前提下,剖析了公司担保规则冲突的根源在于不同部门法所保护的利益主体有所不同:《公司法》侧重于保护投资者即股东的利益,而《担保法》及《合同法》则侧重于保护债权人的利益。同时本文也关注到了公司章程对担保效力的影响,论证并肯定了在特定情形下公司章程对第三
人的对抗性。公司的不同形态及治理结构方面的差异对担保合同的效力会产生重大影响。本文分别论述了有限责任公司的人合性特征、股份有限公司特别是上市公司资合性的特征。然后结合不同特性的公司形态,详细分析论证了常见担保问题的效力认定:在有限责任公司背景下,公司的所有权和经营权是不分离的,公司的股东在承担投资风险的同时,也在紧密参与公司管理事务。对于公司的重大经营事项,股东是决策的积极参与者,即便在少数不参与决策的情况下,也是出于信任关系委托其他股东或由其他决议机构进行决策。故此,当出现担保瑕疵问题时,应当强调的是股东基于信任关系产生的责任担当,在担保合同效力认定上应倾向于选择保护债权人的利益;在股份有限公司特别是上市公司背景下,股东身份的取得以缴纳股款、购买股票为基础,而不取决于其与其他股东的人身关系。由于股东之间缺乏合作及信任基础,在资本多数决的制度下,中小股东处于弱势群体的地位。从保护价值的角度出发,资本市场的繁荣稳定对经济的推动作用要远远大于商品交易市场。就担保瑕疵问题而言,当投资者利益和债权人利益发生冲突时,应当加大债权人的交易风险来换取投资者的资产安全及投资信心,从而维护资本市场的稳定繁荣,即更应倾向于保护投资者股东的利益。在分析论证不同公司形态下常见担保问题的效力认定时,上述利益保护主体的选择是判断担保合同效力的主要依据。最后,本文从立法层面和实践层面对完善担保法律制度以及规范担保行为提出了意见和建议。
【英文摘要】The identification to legal validity of
external guarantee by company is one of the most debated issues both in theory and practice.The legal force of the guarantee contract concluded by the company, the guaranteed party and the creditor affects the vital interests and the legal liabilities of the parties.Compared to the provisions to the guarantee in the
in the articles of incorporation regarding the guarantee and the wrong doing from the body of decision-making and the unauthorized guarantee from the directors and the manager.Regarding the issues of the guarantee contract identification those are caused by those non-normative acts, the
share limited companies, especially the public listed companies.Hereafter, based on the variety of the company forms, this paper analyses the identification to common issues of the validity of guarantee in details.In a limited liability company, the ownership and management of the company are inseparable which means the shareholders of the company both afford the risks of the investments and participate in the management of the company.The shareholders are the positive decision makers of the major business issues of the company and even in very rare cases that absent from making the decisions, the shareholders by trust authorize other shareholders or other management institutions to make the decision.Therefore, in the case of the defect of the guarantee, it should be taken in to account that the liabilities of the shareholders are generated by trust and in terms of identification of the validity of the guarantee, the creditor’s interests shall be protected.In a share limited company especially a public listed company, the shareholder qualification is acquired by paying the share price and buying the shares, but not by the person relationship between the other shareholders.Due to the lack of corporation and trust, under the capital majority rules, the minority shareholders are in vulnerable position.Therefore, from the
value protection point of view, the driving force of the boom and stability of the capital market to the general economy is far more important than the trade market.In terms of the defects of the guarantee, when the interests between the investors and creditors are in conflicts, in order to maintain the boom and stability of the capital market, the safety and confidence of investors shall be gained by increasing the risks of the transactions of the creditors, which means that the investor’s and shareholder’s interests shall be protected.During the course of debating the identification of the validity of the guarantee under the variety forms of companies, judging the validity of the guarantee contract should be mainly based on the abovementioned choices of interests protected.Eventually, this paper comments and advises on how to both improve the legal rules on guarantee and regulate the acts of guarantee in both theory and practice.【关键词】公司担保能力 章程对外约束力 担保合同效力
【英文关键词】Validity of Company Guarantee External Force of Articles of Incorporation Legal Force
of Guarantee Contract 【目录】论公司对外担保的效力4-6Abstract6-8
12-19
摘要
第一章 公司对外
导言11-12担保制度的立法简述
一、中国《公司法》关于公司对外
二、境外《公司法》有关对外担保的规担保制度的变迁14-16定16-1919-28第二章 公司对外担保的规则冲突及法理分析
一、公司对外担保规则的立法冲突19-
21（一）
冲突的表象——法律层面的冲突19-21—保护主体的冲突21-2
421
（二）冲突的实质—
二、公司具有对外担保的能力
（二）《担保
（三）实务界对公
（一）法人具有财产处分权22法》肯定了公司具有对外担保能力22-23司担保能力的认同23-2
3（四）否定公司担保能力的弊病
（一）三、公司章程对担保合同效力的影响24-28
24-25公司章程的一般原理25-27
（二）公司章程的对外效力
第一、有
（三）第三人对公司章程的注意义务27-28三章 有限责任公司背景下对外担保的效力认定28-35限责任公司的形态及治理结构特点28-29保瑕疵问题的利益保护主体选择29保问题及效力认定
29-3
3二、有限责任公司担
三、有限责任公司常见担
（一）公司章程对担保有详尽规定，（二）公司章程对担保决
（三）公司章程对担但决议机构或程序存在瑕疵29-30议机构及程序规定不明或无规定30-31保有最高限额规定
32（四）公司章程对担保有禁止性规
定32-33
四、国有独资公司对外担保的特殊规定33-3
5一、第四章 股份有限公司背景下对外担保的效力认定35-43股份有限公司的公司形态及治理结构特点35-36公司担保瑕疵问题的利益保护主体选择东对担保损失的无能为力36-37市场保护价值的取舍
36-38
二、股份有限
（一）中小股
（二）资本市场与商品交易
（三）2005 年《公司法》加大对投
三、上市公司常见担保问题及效力认定资者利益的保护37-3838-
43（一）上市公司章程对担保有详尽规定，但决议机构
（二）公司章程对担保决议机构及程
（三）公司章程对担保有禁止性或程序存在瑕疵39-40序规定不明或无规定规定4
140-41
（四）决议数额违反了章程规定的限额41-4
242-43
第五章 公司担
（五）董事、经理对外担保的法律效力保制度完善之建议43-4
543-47
一、关于立法层面的建议
（一）严格区分有限责任公司和股份有限公司担保法
（二）严格区分内部章程和外部章程，二、关于实践领域的建议律规则的不同43-44强化外部章程的公示效力44-4545-47
（一）重视章程的作用，完善章程规定，发挥章程的（二）认真细化担保合同，加强监督管理职47-48
参考文献48-50
后记屏障保护作用45能45-4750-51 结语
第二篇：浅析公司越权对外担保的效力
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浅析公司越权对外担保的效力
浅析公司越权对外担保的效力
摘 要 2005年《公司法》的出台解禁了公司的对外担保，实为一大进步，但也带来了新的问题。《公司法》对于公司的对外担保事项规定之模糊导致了实践中公司越权对外担保的效力难以认定。本文以分析公司对外担保行为为起点，考虑公司章程的效力范围以及担第三人的审查义务，区分公司的内部决议于行为和对外担保行为，力图通过对不同情形下公司越权对外担保的效力问题进行探讨来厘清《公司法》第16条特别是第1款给理论界和实务界带来的争议和混乱。
关键词 公司越权对外担保 第三人审查义务 担保决议 担保合同 担保效力
作者简介：李君娥，中南财经政法大学法学院2011级本科生。
中图分类号：D922.29 文献 标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）05-083-02
一、问题的提出
2005年《公司法》的出台解禁了1993年《公司法》对于公司对外担保的限制，明确准许公司为他人、股东或者实际控制人提供担保，是一大进步，但也带来了新的问题。根据《公司法》第16条第1款之规定，公司为他人提供担保应当依据公司章程的规定由董事会或者股东（大）会决议，并且不能超过公司章程规定的限额。那么，公司章程明确禁止公司对外担保而公司对外提供担保，公司章程未规定担保事项而公司对外提供担保，公司违反法律或者章程中对于担保事项的规定而对外提供担保――即本文所讨论的公司越权对外担保，其效力该如何认定？《公司法》对此并未做出明确的规定。立法的模糊性导致了各级法院的裁判立场游离不定，大量类似案例无法得到统一的裁判，严重影响了各级法院裁判的合理性和公信力。学界对此也众说纷坛，争论不休。对此，笔者将以公司对外担保行为之分析为起点，解析公司越权对外担的效力问题。
二、对公司对外担保行为之分析
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分析公司对外担保的行为，在认定公司越权对外担保的效力问题上，应当首先明确如下问题：
（一）公司章程的效力范围
公司章程之于公司相当于宪法之于国家，其对公司及其内部成员的约束力是不言而喻的。《公司法》第11条规定了公司章程的对内效力，但是否应理解为公司章程仅对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力呢？答案是否定的。笔者虽不赞同公司章程具有完全的对世效力，但是公司章程依法登记后，与公司交易的第三人可以查阅到章程的相关内容，在知悉章程的情况下应当尊重章程之规定。因此公司章程对第三人是可以产生一定的效力的，只不过这种效力受到限制。当第三人知道或者应当知道对方公司章程的内容时，公司章程对其有效；而对于善意第三方，不能过分强调其审慎义务，以免过于苛责。
（二）第三人的审查义务
为了维护交易安全与稳定，第三人在与公司订立担保合同时应当履行相应的审查义务，否则不能主张自己善意。但是如果对于第三人过于严苛，则会打击其交易积极性，因此第三人的审查义务应当界定在合理的范围内。对于《公司法》、《合同法》等的明示领域，第三人应当谨慎审查。根据《公司法》第16条第1款之规定，第三人在于公司订立保证合同时应当审查公司章程的担保事项，审查决议机关是否符合章程的规定，这是法律明示的义务。但笔者认为，若要求第三人对内部决议是否真实、合同当事人是否是越权代理等进行审查，则超出了合理的范围。
（三）区分内部决议与对外担保合同
在认定公司对外担保的效力问题上，应当正确区分公司内部的担保决议和对外担保合同的效力，不能将它们混为一谈。内部决议旨在形成法人单方的意思，而对外担保合同是为了形成法人与第三方的合意。根据《公司法》第22条之规定，对于违反法律或者公司章程的对外担保决议，股东可以请求法院撤销，但是决议被撤销后，公司与第三人所签订的担保合同并不随之无效，公司不得以违反章程的担保决议无效为由主张担保合同无效。对于内部决议的效力认定应当依
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据法律和公司章程的规定，而对于公司对外担保合同的效力则应当依据《合同法》的生效要件来认定，且二者的效力没有直接的牵连关系。
三、对公司对外担保效力之分析
笔者以公司章程以及《公司法》对于公司对外担保事项的规定为线索，以区分公司的内部决议于行为和对外担保行为为思路，结合公司章程效力范围以及担第三人的审查义务，力图通过分析以下四种情形下公司对外担保的效力来厘清《公司法》第16条特别是第1款给理论界和实务界带来的争议和混乱。
（一）公司章程明确禁止公司对外担保
若公司章程中明确禁止公司对外担保，并且第三人知道或者应当知道章程的此项规定时，公司的对外担保应当无效。理由是：第一，虽然《公司法》明确准许了公司对外提供担保，但是公司是一个高度自治的组织，公司章程禁止公司对外提供担保符合《公司法》的立法原则，此规定有效；第二，公司章程之于公司相当于宪法之于国家，因此公司违反章程的效力禁止性规定而对外提供担保的决议是无效的 ；第三，第三人对于担保事项负有合理的审查义务，在公司章程明确禁止公司对外担保时，对于章程此规定的审查并未超过“合理”义务的范围，一般情形下应推定第三人知道或者应当知道章程此项禁止性规定，此时不能构成善意第三人，担保合同无效。
当然，如果公司章程的此项规定含混不清或者存在其他第三人不知道或者不应当知道公司章程明确禁止公司对外担保的情形时，担保合同则不能直接被认定为无效。
（二）公司章程未规定公司对外担保事项
公司章程对公司对外担保事项未作规定时，认定公司对外提供担保的效力应当作如下分析：首先，根据《公司法》第16条之规定，公司享有对外提供担保的权利，即使章程未明确许可，公司对外提供担保因为符合《公司法》的立法原则而被允许；然后，我国大多数学者认为，在章程对担保事项记载缺位时，由于我国公司法人治理结构奉行“股东会中心主义”，股东（大）会是公司的最高权力机关，因此担保行为的决策权应为股东大会，当然，在公司正常经营活动范围内的对外担保，董事会也有决策权，那么，此时问题则集中在董事
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会超出司正常经营范围对外提供担保的效力应当如何认定。董事会此时的越权对外担保行为等同于《合同法》上的无权代理的行为。根据《合同法》第50条之规定，除非第三人知道或者应当知道董事会此时的行为属于越权代表行为，担保
（三）公司违反公司章程之规定对外担保
当公司章程允许公司对外提供担保且明确规定了公司对外担保的决议机关和担保限额时，公司违反章程之规定对外提供担保的效力如何？笔者分如下两种情况来分析：
1.非章程规定的决议机关对外担保
《公司法》第16条第1款赋予了公司章程选择公司对外担保的决策机构之权利，当然也仅限于董事会或者股东（大）会。公司章程一旦做出选择，非经正当程序进行更改，则应当遵守其规定，由相应的机关作出担保决议。有学者认为，如果章程规定的决议机关为董事会而实际由股东（大）会作出担保决议的，视为股东（大）会对于公司章程的修改，决议有效。对此笔者并不赞同，修改公司章程有特定的决议程序和规则，且以一次担保决议机关的改变推定股东（大）会变更公司章程的合意是不合逻辑的。因此，非章程决议机关的对外担保，包括章程规定应由股东（大）会决议而实际由董事会决议以及章程规定应由董事会决议而实际由股东（大）会决议的对外担保情形。此时应当正确区分内部决议和对外担保合同的效力，如上所述，违反章程的内部决议无效不能直接引起对外担保合同的无效。如果双方意思表示真实且第三人尽到了合理的审查义务，则应认定担保合同有效。但第三人故意或者有重大过失时，根据《合同法》第52条之规定，担保合同无效。
2.超出章程规定的数额对外担保
根据《公司法》第16条第1款之规定，公司章程规定了担保的限额时，公司对外担保不得超过规定的限额。有学者认为，在章程规定内的担保有效，超出部分一律无效，笔者对此并不赞同。认定超出章程规定之限额的对外担保合同效力仍应考虑章程的效力范围以及第三人的审查义务。在第三人查阅了公司章程，知道或者应当知道其单次或者累计接受的担保数额超出章程规定的限额时，超出部分的担
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保应当认定为无效；而当第三人已尽合理的审查义务仍无法知道其单次或累计接受的担保数额超出公司章程规定的限额，或者其接受的担保并未违反章程之规定而是公司为两个以上的债权人提供担保的总额超出章程之规定时，则应当认定公司与第三人的担保合同整体有效。
（四）违反《公司法》之规定的对外担保
1.董事、经理越权对外提供担保
董事、经理未经董事会或者股东（大）会的决议擅自对外提供担保的行为是无权代理行为，根据《合同法》第50条之规定，除非第三人知道或者应当知道董事、经理代表公司订立担保合同，否则其越权担保行为有效，这是出于对善意第三人的保护。虽然董事、经理越权担保违反的并非《公司法》的效力性强制规定，不能直接导致合同无效，但《公司法》已明示公司对外担保的决议机关为董事会或者股东（大）会，应当推定第三人知道此规定，第三人在董事、经理未出示担保决议的情况下与之订立担保合同，不能构成善意第三人，此时担保合同应认定为无效。当然，在董事、经理出示虚假决议与第三人订立担保合同时，第三人对决议的真实性并无审查的义务，此时可以构成表见代理，应当认定担保合同有效。
2.公司违反《公司法》效力性强制规定对外担保
《公司法》第16条第2、3款是对公司为股东或者实际控制人提供担保的特别规定，“必须”、“不得”等字样表明此项规定属于效力性强制规定，因此公司为股东或者实际控制人提供担保未经股东（大）会决议的或者违反了第三款规定的程序的，根据《合同法》第52条和《合同法解释
（二）》第14条之规定，担保合同应当认定为无效。当然对此问题学界也未达成统一认识，由于这并非本文讨论重点，在此不再详述。
注释：
①曾大鹏.公司越权对外担保的效力研究――基于法律解释方法之检讨.华东政法大学学报.2013（5）.② ⑤刘玲伶.章程对公司对外担保的效力影响.安徽大学法律评论.2008（1）.第4页.最新【精品】范文 参考文献
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③罗曼.公司违反章程对外担保的效力.郑州大学硕士学位论文.2013年4月1日.④崔建远.刘玲伶.论公司对外担保的法律效力.西南政法大学学报.2008（4）.⑥管奇刚.浅析公司越权对外担保的法律效力.华东政法大学硕士学位论文.2011年4月16日.《合同法解释
（二）》第14条.参考文献
[1] 雷兴虎.公司法学.北京大学出版社.2006年版.[2] 覃有土.商法学（第三版）.高等教育出版社.2012年版.[3] 王文思.公司越权对外担保的合同效力研究.内蒙古大学硕士学位论文.2012年5月28日.------------最新【精品】范文
第三篇：抵押担保承诺书(公司对外)
抵押担保承诺书
______________：
关于___________（身份证号码___________________________）
向你处借款大写：_____________________小写：____________元一
事，本公司愿用所有以下财产：为借款人____________提供抵押担保，担保期限自合同签订之日至主债权履行期限届满两年内，抵押担保范围包括：
1、主债务及利息、违约金。
2、费用（包括但不限于律师代理费等）。债权人因向借款人、保证人行使追索权而支出诉讼费、律师费等实现债权的费用。当借款人逾期履行债务__________可以对我公司提供的上述抵押物进行拍卖、变卖用于清偿债务。抵押期间内本公司承诺不得将抵押物向第三人进行抵押、转让、出租，否则承担一切法律责任。
承诺人（盖章）：____________
_____年_____月_____日
第四篇：公司对外担保规定[推荐]
新公司法关于公司对外担保的规定，主要体现在第十六条，该条规定：
“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”
该条明确规定了公司对外提供担保的范围、程序和相应限制。
（一）一条原则，两个选择，两类担保，两层决策。
这是最高人民法院曹士兵博士对第十六条的形象地总结。一条原则是指公司对外担保是属于公司意思自治的范畴，由公司制定章程，自行决定对外担保的决策机构。两个选择是指公司章程只能选择董事会或者股东会（含股东大会）作为公司对外担保的决策机构，这是法定的选择范围，超出该选择范围将归于无效。如某公司章程如果选择公司董事长或者总经理来决定公司的对外担保，其规定无效。两类担保是指公司对外担保存在一般及特殊两种担保情形，第十六条第二款规定公司对外特别担保---即公司为有投资关系的股东或者有实际控制力的其他主体提供的担保；相对一般担保即公司为股东以及实际控制人以外的其他法人、经济组织、个人提供的担保。针对两种担保，公司法相应规定了所有人和经营层两层决策-----股东会决策和董事会决策，公司对外一般担保公司章程可以规定由公司股东会或董事会决议，行使决策权，提供特殊担保则必须由公司股东会亲自决策。
（二）采取股东会---所有者中心主义
公司是否可以从事对外担保行为，法律已明确不作禁止，但从决策权的角度对公司的担保能力作出了一定限制，采用了股东会中心主义。其主要理由在于公司对外担保尽管也属于经营项目，但却属于一种非常规性经营行为，对此法律规定该行为并不必然授予公司经营层行使。公司一旦承担担保责任，则必然会对公司特别是股东利益产生直接的影响，加上多年来现实中比比皆是的董事、经理的违规担保行为所带来的负面效应，所以立法者认为公司的对外担保决策权力必须由公司所有者-----股东行使，由所有者组成的公司最高权力机构股东会作出决策，即使法律规定可以以公司章程规定由公司董事会行使一般担保的决策权，其本质上也是公司所有者对经营者的特别授权。
（三）实行集体决策
无论是董事会还是股东会，行使对外担保决策权的过程，都是一个集体决策过程，只不过董事会代表经营者阶层，股东会代表所有者阶层。这个集体决策也是立法者所坚持的一个原则，这也就决定公司章程规定公司对外提供一般担保的决策机构时，只有两个选择。
（四）限额及利害关系人的回避制度
为体现公司的意思自治，法律将公司是否对外担保，全部交由公司自主决定。考虑对外担保的风险，公司依据第十六条第一款规定可以在章程中为对外担保实施限额管理。而一旦公司章程中对担保设定限额，依据公司法规定，突破该限额的对外担保应当归于无效。为防范股东或者董事利用对外担保损害公司利益和其他股东的权益，公司法引进了利害关系人回避制度。根据第十六条第三款规定股东会对公司为公司股东或者实际控制人提供担保的实行进行表决时，与该事项有利益关系的股东，包括被担保的股东或者受被担保人控制的股东必须回避，不得参加该对外担保事项的表决。
二、公司法担保新规定的适用
如何适用公司法关于担保的新规定，将直接涉及银行债权担保的有效性。虽然法律规定未直接给作为债权人的担保相对人设定义务，但是法律的明确规定，推定为所有人都应当知晓。公司法的关于担保新规定的出台，使公司在为股东担保等问题上不再受限，但法律对公司为他人提供担保条件及决策程序的规定，给相对人也带来相应的约束---即担保相对人应尽注意义务。
（一）相对人的审查义务
我们认为，相对人应当以法律规定为限，对公司担保过程尽合理必要注意义务。
1、对公司章程的审查义务
公司章程是公司的设立者为实现公司目的而为公司的内部组织和管理活动所制定的根本性和纲领性文件。其地位对公司而言相当于宪法对于国家。公司在登记时必须将章程进行登记，向社会进行公示，从而可以使国家和社会对公司的组织和行为进行监督管理。对于公司对外担保，新公司法将公司对外担保（一般担保）的决策机关交由公司章程规定，公司章程依法还可以对公司对外担保作出各种限定，所以我们接受公司担保，首先要对公司章程进行审查。
在以往的信贷实践中，公司章程都由担保单位自行提供，其真实性我们无法判定。由于公司章程必须经登记向社会公众公示，且具有对抗效力（即使经修改但没有登记也不能对抗第三人），现法律规定公众可以向登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。获取真实有效的企业章程不再困难，所以我们对企业章程的审查义务，不再是形式上审查义务，而必须鉴别章程的实质真伪。为保证章程的真实有效，建议信贷人员亲自到工商部门复印企业最新章程，并要求工商部门在该章程复印件上盖章确认，注明调查日期。只有在章程真实的前提下，才能对企业的对外担保能力以及担保程序有准确的了解和判断，否则，企业违背章程规定对外担保将直接影响担保合同的效力。
对章程的审查，重点在于：第一、对公司对外担保能力的审查。法律规定公司章程可以对公司对外担保总额以及单笔担保额度做出限定，甚至可以禁止公司对外担保，这些应该是我们在审查中应注意的首要问题。第二、对一般担保的决策机构的规定。公司对外一般担保，是董事会还是股东会决议，由公司章程决定。如果章程规定董事会无权决议对外担保，则我们必须要求担保单位出具股东会决议。第三、了解公司股东会、董事会的组成，会议程序等，特别对于股东会、董事会的人数，需参会人数以及一些基本的表决程序等等。
2、对股东会或董事会决议的审查义务
公司对外担保依据法律以及公司章程的规定，须经股东会或者董事会决议，则作为接受担保的相对人，则就有义务要求担保人出具有权决策机构的决议。如果相对人未尽到注意义务而存在过错或者过失，若担保单位内部机构或者人员越权对外担保，相对人也将无法主张表见代理，担保合同无效。对于担保单位提供了决议，相对人也应当严格按照法律规定，对其进行形式审查，而对其实质真伪并无审查义务，因为实际上由于相对人不可能、也没有必要参与担保人的内部整个决策过程，也根本不具备审查实质真伪的能力。在进行形式审查过程中，应注意：
（1）章程没有规定是由股东会还是董事会行使对外担保的决策权，由股东会决策。因新公司法实施时间较短，绝大多数公司并未因此而修改章程，而以往的企业章程基本上没有涉及对外担保的规定。在这种情况下，由于立法趋向对外担保的权力应当归属于所有者行使，所以如果公司章程没有规定对外担保的决策主体，应视为股东会未向董事会授权，则作为接受担保一方，应当要求提供担保的公司股东会决议。
（2）无法辨别一般担保还是特殊担保，由股东会全体一致通过决议。新公司法规定一般担保可以由章程选择股东会或者董事会决议，而对于为公司股东以及实际控制人提供的担保必须经股东会决议，且被担保人以及为被担保人所控制的股东不得参加表决。实践中，对于股东，我们依据企业登记材料可以判断。但准确判断公司的实际控制人因各种原因却会显得比较困难。作为相对人，在无法识别应当由谁作出决议以及依据什么程序作出决议时，从防范风险的角度出发，建议由股东会全体一致通过决议。
（3）对公司同意担保的决议效力进行形式审查。既是形式审查，应要求其决议在形式上完善、合法，如决议上必须要有股东或者董事的签名（董事会决议需要董事会盖章），其参会以及同意者人数应当符合法律及章程的规定等。
（4）无法确定董事会人员组成，由公司提供。公司章程未规定董事会或者股东会应出席的股东或者董事人数时，视为全体成员都应参加。
3、股东会或者董事会决议被股东申请撤销对担保合同效力的影响
为保护股东权利，公司法第二十二条赋予了股东撤销权，即“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、法规或者公司章程规定，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”。由于该规定，很多人（包括很多银行界内人士）都认为股东会或者董事会决议，是公司是否能对外提供担保的前提和必经程序，一旦其前提不复存在，担保合同必然归于无效。但
这样一来也就必然使担保合同在法律规定的股东可以行使撤销权的撤销期内处于不确定状态，极大影响交易安全，所以这种看法并不符合立法本意。中国社会科学院刘俊海以及最高人民法院曹士兵都认为决议被撤销是否影响担保合同效力，其关键还是在于相对人是否尽到合理必要的注意义务。如果说决议内容违法或者违反章程规定，相对人过失明显，担保行为无效。但如果决议因不符合法律或者章程所规定的程序以及存在虚假，而作为相对人一般无法知晓或者不能对其实施监控，当然不能因此而判定担保合同无效。不过实践中，如何把握好合理注意这个度，还有待司法解释明确。
第五篇：公司对外担保有效性要件研究
公司对外担保有效性要件研究
公司法基本规定
《公司法》第十六条 【公司转投资及提供担保的程序规定】公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
保护股东权利的撤销权
《公司法》第二十二条 【无效决议及其法律后果】公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。
股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。
股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。
公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。
《担保法解释》：
第四条 董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。
第六条 有下列情形之一的，对外担保合同无效：
（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；
（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；
（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；
（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；
（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。
《担保法》：
第十条 【企业法人分支机构、职能部门作为保证人的禁止与例外】企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。第十一条 【强令提供担保的禁止】任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证；银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为，有权拒绝。
上市公司的特别规定
《公司法》第一百二十二条 【重大资产买卖与重要担保的议事规则】上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
证监会2000年《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》：
二、上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保。
四、上市公司为他人提供担保，应当采用反担保等必要措施防范风险。
五、上市公司为他人提供担保必须经董事会或股东大会批准。董事会应当比照公司章程有关董事会投资权限的规定，行使对外担保权。超过公司章程规定权限的，董事会应当提出预案，并报股东大会批准。上市公司董事会在决定为他人提供担保之前（或提交股东大会表决前），应当掌握债务人的资信状况，对该担保事项的利益和风险进行充分分析，并在董事会有关公告中详尽披露。
股东大会或者董事会对担保事项做出决议时，与该担保事项有利害关系的股东或者董事应当回避表决。
董事会秘书应当详细记录有关董事会会议和股东大会的讨论和表决情况。有关的董事会、股东大会的决议应当公告。
七、上市公司应当完善内部控制制度，未经公司股东大会或者董事会决议通过，董事、经理以及公司的分支机构不得擅自代表公司签订担保合同。
八、上市公司应当加强担保合同的管理。为他人担保，应当订立书面合同。担保合同应当按照公司内部管理规定妥善保管，并及时通报监事会、董事会秘书和财务部门。
证监会2003年《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》： 上市公司对外担保应当遵守以下规定：
（一）上市公司不得为控股股东及本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保。
（二）上市公司对外担保总额不得超过最近一个会计合并会计报表净资产的50%。
（三）上市公司《章程》应当对对外担保的审批程序、被担保对象的资信标准做出规定。对外担保应当取得董事会全体成员2/3以上签署同意，或者经股东大会批准；不得直接或间接为资产负债率超过70%的被担保对象提供债务担保。
（四）上市公司对外担保必须要求对方提供反担保，且反担保的提供方应当具有实际承担能力。
（五）上市公司必须严格按照《上市规则》、《公司章程》的有关规定，认真履行对外担保情况的信息披露义务，必须按规定向注册会计师如实提供公司全部对外担保事项。
（六）上市公司独立董事应在报告中，对上市公司累计和当期对外担保情况、执行上述规定情况进行专项说明，并发表独立意见。
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