第一篇：读徐国栋老师《民法基本原则解释--以诚实信用原则的法理分析为中心》有感
试从法理角度对诚实信用原则进行深刻剖析
------读徐国栋老师《民法基本原则解释--以诚实信用原则的法
理分析为中心》有感
李
铮
2011年5月1日
所谓诚实信用，是市场经济活动中形成的道德准则。它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益所谓诚实信用，是市场经济活动中形成的道德准则。它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用原则为一切市场参加者树立了一个“诚实商人”的道德标准，隐约地反映了市场经济客观规律的要求。我国《民法通则》第4条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
近现代各国民法典都对诚实信用原则从不同角度加以了规定，各国学者亦对其从不同角度加以深入研究，其适用范围逐步扩大，不仅适用于契约的订立、债的履行，更及至一切权利的行使和义务的履行的领域。徐国栋老师在本书中提出了“诚实信用原则几乎是大陆法系民法中唯一基本原则”的论点。
个人认为诚实信用原则的本质特征在于其是善良公平的道德观念的法律化。诚实信用原则首先是一道德规则，是道德对人的要求。而这一道德以善良和公平为内涵，其希冀人们通过对其的遵守来实现社会个体间，以及社会个体与社会整体间的利益平衡。但由于道德约束力的微弱，加之法律其本身滞后性与社会前进性、其概括性与社会生活的多样性的矛盾的突现，使得一方面需要将诚实信用原则上升为法律规则来加强其约束力，而另一方面需要在法律中引入道德规则来增强法律的应变性。因此诚实信用原则便顺其自然的被引入到法律中，实现了道德观念的法律化。
最近，我读了徐国栋老师著的《民法基本原则解释--以诚实信用原则的法理分析为中心》一书，进一步加深了对民法基本原则（诚实信用原则）作为克服成文法局限性的工具以及在法的结构（也就是功能模式）中的作用的理解和认识，现就以下方面的问题提出个人的一些想法与体会：
一、民法基本原则（诚实信用原则）与类似法律现象的关系问题
作为道德的诚实信用原则是直接作为道德规范的，要求人具有诚实的品德和信守自己的承诺，它是道德对人的无条件的命令。而作为法律的诚实信用原则，不是法律指导社会成员的具体规则，而是作为解释和补充法律的原则，以克服法律所具有的不确定性，因此，它是有条件的、有限度的。诚实信用原则的地位诚实信用原则作为民法精神和立法者意志的直接反映，其“帝王条款”之地位无庸置疑，但如若要给诚实信用原则准确定位就必须明确民法基本原则与类似法律现象的区别。
首先，在民法基本原则与民法规范的区别方面，徐国栋老师提出了两者虽然对民事活动当事人的行为提出了一定的要求，如平等自愿、公平、诚实信用，但这些要求为抽象的而非具体的，对民事活动的当事人缺乏具体的可操作性。接着从行为准则功能、立法准则功能、规制内容等方面论证两者的区别。特别是谈到行为准则功能时，徐国栋老师针对我国目前实际,说明了民法基本原则是以成文的形式在《民法通则》内设定的，在法条的行文中，特别强调对民事活动的指导意义。但民法基 本原则在多数情况下，只有在民法规范对具体的生活事实缺乏规定时才发挥行为准则的作用。在有相关的民法规范时，应先适用该民法规范，因此，民法基本原则的行为准则功能是有限度的。最后，徐国栋老师得出这样的结论：民法基本原则同民法规范有很大的区别，因此，民法基本原则不是民法规范。
其次，在民法基本原则与民法具体原则的区别方面，徐国栋老师首先分别从民法基本原则所负载价值的根本性以及在生效领域的完全性两方面阐述了民法基本原则的基本性，从而说明了民法具体原则是民法基本原则在具体民事关系领域内的展现，其效力只局限于具体的民事关系领域。然后对长期流行于我国法学界的一种观点加以批评，这种观点认为，所有权绝对、契约自由、过错责任是西方民法中的基本原则。而实际上，就效力须贯彻于民法始终这一标准而言，上述原则都不是民法基本原则而是民法具体原则。如果仔细考察，在大陆法系民法中只有两项基本原则——诚实信用原则和公序良俗原则。诚实信用原则主要从法律关系内部对其进行调整，而公序良俗原则往往从法律关系外部矫正其内容。由此可见，善良风俗原则实际上是诚信原则的有益补充，其有效规制了诚信原则无法作用领域范围中的法律关系。但同时个人认为诚信原则与善良风俗原则并非绝对相区别，二者亦有相互重叠交叉之处，只不过善良风俗原则更侧重于伦理道德方面，而诚实信用原则则更侧重于市场交易基础之方面。
再者，在民法基本原则与民事原则的区别方面，民法通则规定的5项民法基本原则,在立法的行文中,都是以民事活动的基本原则的形式出现的。徐国栋老师指出要回答两者的关系问题，首先必须弄清什么是民事活动的基本原则，而要弄清什么是民事活动的基本原则，首先必须弄清什么是民事活动。所谓民事 活动，指在整个社会的民事流转中，民事主体（公民和法人）所为的一切由民法规范调整的行为。此外，民事活动有别于民事立法和民事司法活动的。由此，徐国栋老师认为民事活动的基本原则就是民事活动的当事人须遵守的行为准则，它只有守法准则的意义，与立法和司法等法律运作的其他环节无关。而民法基本原则不仅与守法有关，而且与立法和司法界皆有关，同时兼备立法准则、行为准则和审判准则、授权法官进行创造性司法活动的功能。因此，民法基本原则的外延远远大于民事活动的基本原则的外延。
二、诚实信用原则在司法实践特别是法官自由裁量权行使中的适用问题
情事变更原则渊源于诚实信用原则，是诚实信用原则在合同变更和解除领域的运用和具体化。而诚实信用原则乃意思自治原则之修正，之补充，其目的在于在当事人之间、当事人与社会之间均衡利益之归属，风险之负担，从而实现实质之公平，维护交易之安全。诚实信用原则之勃兴乃是意思自治原则衰落的结果。同时诚实信用原则本身即内涵公平正义之观念，因此可以说公平原则与诚实信用原则具有同等之价值内涵。由此可见，诚实信用原则乃民法的最高指导原则，是民法原则的“原则”，可谓之民法之“帝王条款”。徐国栋老师指出“诚实信用原则产生法官进行衡平性司法活动的权力”实际上，立法者和法学家的艺术之一就在于在以下两个方面之间谋求平衡：
一方面使法律规则不能过分抽象和概括，以致无法成为司法实践的指引；另一方面又必须使法律规则抽象化、概括化到适用于一系列同类案件中而不致于成为仅能适用于少数以至个别案件。那么可以说法律自其产生之日起，由于其概括性的特点，就必然导致其在与充满个性的个案结合时无法完全切合，同时社会的不断进步性与法律的稳定性需求产生的矛盾使得法律总是滞后于社会。并且法官在适用法律时也不是机械的工匠，其需要在解释法律条款的基础上进一步深刻理解法律之本来含义。而通过诚实信用原则授予法官自由裁量权正是调和上述矛盾，阐明法律之真正含义，最终达到公正司法的最佳途径。但是，一方面法官在运用诚实信用原则进行自由裁量时有一定的限制，即：一是禁止“向一般条款的逃避”。即在适用法律具体规定与适用诚实信用原则均可获得同一结果时，应适用该具体规定，而不得适用诚实信用原则。二是类推适用等漏洞补充方法应优先适用。即若能依类推适用等漏洞补充方法予以补充，且所得结果与适用诚实信用原则相同时，则应依类推适用等方法补充法律漏洞，不得适用诚实信用原则。三是禁止“法律的软化”。即对于某一案型，虽无法律规定，但能依类推等补充方法予以补充的，即使其所得结果与适用诚实信用所得的结论相反，亦应依类推适用等方法补充法律漏洞，而不得适用诚实信用原则。个人认为，诚实信用原则适用之第一前提乃具体法律规定的适用导致价值判断的不明，如价值判断明确而适用诚实信用原则则会破坏法律的稳定性；
另一方面，个人认为依诚实信用原则授予法官自由裁量权实际上亦是对法官自由裁量权行使的一种限制，即法官必须依诚实信用原则之价值观念来分析案情，适用法律，得出公正之裁决，而不能掺杂入其它任何之价值观念、感情、好恶之成分。同时个人认为，我国学者在研究诚实信用原则在司法领域中的应用时，往往只注重诚实信用原则对实体权利义务的影响，而忽视了诚实信用原则对程序性权利义务的影响，特别是有关证据方面权利义务的影响。例如如果发现一方当事人诉讼中出示了伪证或进行虚伪陈述，或者证人提供伪证，法官将对该证据 不认可外，亦可依据诚实信用原则对其所提供的其余证据的效力等级考虑其不诚实性给予相应降级。在学理上，这被归纳为“非诚信降级规则”。又如司法实践中，往往有一方当事人基于其利害关系的考虑，而以威胁、利诱等种种不法行为对证人施加影响，特别是阻止有利于对方的证人出庭作证或提供证言。对这些妨害举证的行为固然可追究有关责任人的妨害举证责任，但妨害举证的行为经实施后客观上将可能造成对方当事人举证不能，并进而导致对方当事人承担由此产生的不利实体判决。让故意实施此种违反诚实信用行为的当事人从中获得不当利益，这违背了诚实信用原则的一般要求。故而对此种情形，可直接依据诚实信用原则而在当事人之间转换举证责任，即免除原先主张某事实存在的一方当事人的举证责任，转由实施妨害举证行为的另一方就该事实的不存在负举证责任。由此可见，诚实信用原则在对举证责任的分担方面发挥着巨大的作用。我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对此亦作出了相关规定，如第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。”然而遗憾的是我国学者对此问题缺乏系统完整的研究，而往往只过分关注于诚实信用原则对实体权利义务的影响，但实际上法官自由裁量权也包括对程序性权利义务特别是举证责任的分配。
三、其他几个体会比较深的问题
在这里，我想就个人体会比较深的以下几个问题做一简要分析与论述。一是诚实信用原则对立法的作用问题学界通说认为诚实信用原则对守法、司法具有巨大之指导功能，但学者们往往忽视诚实信用原则对立法的作用。徐国栋老师尽管认为“现代意义上诚实信用原则意味着授予法官以相当大的衡平立法权”，但其并未对其进行系统完整的论述，而且实际上其也并未解释诚实信用原则在我国法制环境下如何发挥其对立法的巨大作用。诚然我国不承认“法官造法”之功能，但实际上法官在司法过程中却扮演着一个“法律发现者”的角色。法官不断将概括的法律具体化，将不周延的法律完备化，将不公正的法律修正化，不断法的真正价值含义，而这一切法官都必须以诚实信用原则为基准，以此作为发现法律的指针和定向标。这即徐国栋老师所言的“衡平立法权”。即使这种“衡平立法权”不被承认为真正的立法权，但诚实信用原则对立法的作用也是显而易见的。一方面，立法者本身作为一个精通法学者，诚信之思想必将深入其内心。于我国之现状，市场经济之稳定快速发展有赖于诚信之确立，因此诚信无疑是立法者在制定法律时必须予以考虑的重要价值目标；而另一方面，依诚实信用原则而产生之大量判例必将为立法者提供丰富的立法资料，而这些资料也必将或多或少的、直接间接的被纳入新的法律之中。综上所述，诚实信用原则对立法之作用显而易见。
二是诚实信用原则的适用范围问题诚实信用原则于私法之中的“帝王条款”之地位无庸置疑，但诚实信用原则是否适用于公法领域在学界中尚存争议。公法学者拉邦德甚至指出：诚实信用原则不仅是民法的基本原则，而且是适用于其他法律部门的原则。在此个人并不想给诚实信用原则是否适用于公法下一个定论，但个人认为至少诚实信用原则应适用于经济法之领域，理由如下：徐国栋老师认为诚实信用原则通过协调个体利益之 间，个体与社会之间利益关系来达到利益之均衡，而这正是经济法所欲达到的目标之一，即通过利益风险的合理分配来达到整个经济体系的均衡性。由此可见诚实信用原则完全可以作为经济法的基本原则来发挥其在经济活动中利益协调的功能。再者，某些经济法与民法具有一定的相似性，例如：由反不正当竞争法和反垄断法构成的现代竞争法是国家干预市场经济的产物，因而一般认为是经济法的重要内容。但其中的反不正当竞争法与民法却有着非常直接的渊源关系，因为市场竞争关系也是平等主体之间在市场交易中产生的，也是一种商品经济关系。并且实际上我国《反不正当竞争法》第2条就规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”那么完全可以把诚实信用原则引入到这些经济法中，用以弥补这些法律规定的不足，以有效规制市场经济条件下多样化的经济活动。
三是诚实信用原则亦是防止经济管理机关权力滥用，保证权力正确行使的有效手段。例如我国《税收征收管理法》第52条规定：“因税务机关的责任，致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款，但是不得加收滞纳金。因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误，未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以追征税款、滞纳金；有特殊情况的，追征期可以延长到五年。对偷税、抗税、骗税的，税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款，不受前款规定期限的限制。”这一条规定就体现了依据诚实信用原则保证经济管理机关行使权力的公平合理性，以及对纳税人的信赖利益的保护。
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