如何识别建筑企业内部承包与挂靠的区分标准（共5则范文）

第一篇：如何识别建筑企业内部承包与挂靠的区分标准（共）

如何识别建筑企业内部承包与挂靠的区分标准？

作者：东省青岛市中级人民法院 滕建刚 刘尊知 责任编辑：刘 峥 来源：

http://bmla.chinalawinfo.com/NewLaw2002/SLC/SLC.asp?Db=fnl&Gid=117615517

 更新日期：2010/07/26

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曲修钊诉青岛广发建筑有限公司一般建设工程合同纠纷案

问题提示：如何识别建筑企业内部承包与挂靠的区分标准，以及由此产生的相应权利和义务？

【案例索引】

一审：山东省即墨市人民法院（2006）即民初字第946号（2006年6月8 E1）二审：山东省青岛市中级人民法院（2006）青民一终字第1161号（2006年10月30日）

【案情】

原告（上诉人）：曲修钊。

被告（被上诉人）：青岛广发建筑有限公司（原即墨市劳动服务建筑工程有限责任公司，以下简称广发公司）。

原告曲修钊系个体建筑商，挂靠被告名下，以被告项目部经理的名义从事建筑工程业务。2000年1月1日，原告与被告签订合同书。双方约定：公司下属各项目经理部为承包单位，项目经理全面负责，独立核算，自负盈亏，实行全面经济承包责任制，盈利由承包人分配。亏损由承包人负无限经济责任，经济纠纷由承包人以财产做抵押。各种税金、建委管理费等，由各项目部自负，公司代扣代交。公司分配给项目经理部的工程，按工程总造价5％交纳管理费，项目经理部自己承接的工程，按工程总造价的3％交纳管理费等。承包期限自2000年1月1日起。1999年12月27日，被告与青岛金都房地产开发公司即墨分公司签订建设工程施工合同。由被告承接了青岛金都房地产开发公司即墨分公司开发的即墨市“金都花园”1至6号楼工程，由四个项目部分别承包，其中5、6号楼由原告曲修钊项目部施工，该两座楼工程总价款3607396．5元。施工期间，原告交给了被告管理费93500元。工程结束后，金都房地产支付了部分工程款，余款未付。后双方通过诉讼程序对余款进行了解决，余款到位后。被告针对四个项目部制作了金都房款分配表、由被告的代理律师江祟涛负责发放。其他三个项目部经理均按分配表中的款项签字领走了自己应分得的工程款。原告在领款时对该分配表中的一些扣款事项提出异议，认为被告无理由多扣了自己的工程款，其在领取了505397．23元的工程款后，向法院起诉，要求被告支付多扣的工程款2

3万元。另查明，被告的工程款分配表中，在原告一栏，共有8项内容，第一项为结算余额700474．51元；第二项为扣质保金13084．3元；第三项扣267239．65元；第四项为余额420150．56元；第五项为扣84030．11元；第六项为扣17604．93元；第七项为加上180311．82元和6569．895元；第八项为最终应分额505397．235元。因被告没有出庭，审判人员查阅（2005）即民初字第3864号卷宗，在庭审笔录中，被告对以上8项内容解释为。第一项为从金都公司要回来应分给原告的结余款，第二项扣的是质保金。第三项是按原告工程价款3607396．5元，扣了5％的管理费和5％的税金，计360739．65的元，因原告已交93500元，所以该项内容扣款为267239．65元，第四项为余额，第五项84030．11元是律师代理费及保全担保金，第六项17604．93也是律师代理费和保全担保金，第七项是应退给原告的保全担保金180311．82元和金都公司多付30000元工程款，原告又分摊上6569．895元，第八项即原告应得的505397．235元、原告对该分配表中第三项和第六项提出异议，对其他内容予以认可。其对第三项的异议是：（1）工程为自己所承揽，应按3％扣除管理费。（2）被告没有缴税，并且税率也不是5％。对第六项的异议是，被告称该款项系律师代理费和保全担保金与第五项相矛盾，不予认可。又查明，原告称工程是自己承揽的，没有向法庭举证。原告曲修钊诉称：1999年至2000年问，我以被告的名义承建了即墨市金都花园5号、6号楼工程，现该工程已结算完毕且工程款已付清，被告无故扣押我工程款23万元，我多次索要未果，请求人民法院依法判令被告支付所剩工程款23万元，诉讼费用由被告承担。

被告广发公司辩称：（1）本案属于内部承包协议，不是平等主体之间的民事纠纷，不属于人民法院管辖。（2）原告所诉与客观事实不符。被告所扣款是原告应交纳的5％的管理费和5％的税费以及被告的四个项目部应交纳的律师费、财产保全担保金。（3）原告的主张不符合合同约定。

【审判】

一审法院认为，原告曲修钊与被告广发公司签订的合同是双方在自愿、平等的基础上达成的，是双方意思的真实表示，各方应当自觉履行合同约定的权利和义务。一方违约，另一方有权主张自己的权利。根据双方的约定，原告自己承揽工程，应向被告交纳3％的管理费，被告分配的工程应交纳5％的管理费。本案原告称工程是自己承揽的没有举证，应承担举证不能的法律后果，其主张的应交纳3％的管理费，不予支持。被告主张的交纳5％的管理费的答辩理由，予以支持。被告制作的金都房款分配表系单方行为，未有原告认可，被告也没有证据证明分配表的合法性和有效性，虽然其他三个项目部经理按分配表领走了工程款，但并不能证明原告对此予以认可，故原告的异议成立。被告在答辩状中称应扣除原告工程总价款5％的税金，但没有向法庭举证，且原告不予认可，不予支持。若被告能证明已代缴了税款，可向法庭另行主张权利。被告称扣除的84030．11元系律师代理费和保全担保会。又称扣除的17604．93也是律师代理费和保全担保金，两者自相矛盾，原告对后一笔律师代理费和保全担保金不予认可，对该笔扣款不予支持。原告称对84030．11元的律师代理费和保全担保金系自己真实意思表示，予以采纳。综上，在结算回来属于原告的700474．51元的工程款中。扣除质保金13084．3元，扣除按5％的管理费86869．83元（原告已交93500元），扣除原告认可的律师代理费和保全担保金84030．11元，加上退回的保全

担保金180311．82元及多分摊的6569．895元，原告应分得工程款703371．98元，因原告已领取505397．23元，被告尚欠原告工程款197974．75元。被告在开庭前提交了答辩状和部分材料，经传票传唤无正当理由拒不到庭，系无视法律的行为，应承担不利的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《最高人民法院证据规则》第二条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，判决：被告广发公司于本判决生效后十日内付给原告曲修钊工程款197974．75元。案件受理费5960元和保全费1670元，共计7630元，由原告负担630元，被告负担7000元。

一审宣判后，被告不服，依法提起上诉，请求撤销原判，驳回被上诉人起诉。其上诉的主要理由是：（1）本案属于内部承包合同纠纷，不是平等主体之间的民事纠纷。不属于人民法院管辖。（2）被上诉人诉讼主体不适格。（3）上诉人一审庭审缺席并非故意，而系意外事件。（4）一审将5％的税费判归被上诉人违反法律规定。

被上诉人答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求依法驳回上诉，维持原判。

二审审理查明，上诉人与被上诉人双方签订的承包合同第四条约定甲方（上诉人）的权利义务为：„„享有统一管理财务、技术、质检安全等工作并进行检查督促的权利；享有对大型机具、技术人员和施工人员统一管理调配使用的权利；负有提供技术保障、质量检查、指导安全生产的义务。

另查明，被上诉人是以上诉人项目经理部的名义与上诉人签订的内部承包合同，该项目经理部未经工商登记，未领取营业执照。双方当事人对该事实予以认可。

上诉人在二审提交即墨市公安局刑事警察大队报案证明一份，证明其一审委托代理人曾到该队报案称：被上诉人曾威胁其不准代表上诉人出庭，否则全家有生命危险，并将其水杯摔碎、办公室玻璃打碎。被上诉人认为该证明只是单方报案证明，并非最终结论。上诉人提交《工程财务管理制度》一份，证明其与被上诉人之间是内部承包关系。被上诉人认为该证据与本案无关。上诉人提交完税凭证一宗，被上诉人认为该证据是复印件，不予质证。

二审查明的其他事实与一审相同。

二审法院认为，本案争议的焦点问题是：（1）双方签订的合同性质，本案是否属于人民法院受案范围。（2）被上诉人是否有权向上诉人主张返还工程公款5％的税费。

关于第一个焦点问题。二审法院认为，建筑企业为了增强企业活力，建立内部竞争机制，在公司内部组建项目部为其施工，这属于企业内部正常的管理活动，也符合市场经济的要求，应当得到法律的肯定。只要建筑企业能采取措施、分派人员直接参与工程施工、对外直接向发包人承担合同上的权利和义务，就应认定为内部承包。从本案上诉人与被上诉人双方签订合同的内容看，双方签订的承包合同第四条约定，甲方（上诉人）的权利义务为：„„享有统一管理财务、技术、质检安全等工作并进行检查督促的权利；享有对大型机具、技术人员和施工人员统一管理调配使用的权利；负有提供技术保障、质量检查、指导安全生产的义务、实际上，上诉人对外也直接向发包人承担合同上的权利和义务，发包人对此并无异议，且上诉人已通过诉讼程序向发包人追回了余款。因此，本案上诉人与被上诉人之间应认定为内部承包关系，上诉人认为其与被上诉人是一种企业内部承包关系，该上诉理由虽然成立，但本院对其关于本案不应由人民法院受理的主张不

予支持，理由是：第一，上诉人所依据的最高人民法院[1987]法研字第24号文件，实际上是1987年12月1日最高人民法院研究室做出的一个电话答复，并非规范的司法解释。第二，最高人民法院上述电话答复对企业内部承包合同纠纷并非绝对排除法院管辖。第三，随着企业改制的全面推行，越来越多的企业不再有所谓的主管部门，且企业自身作为当事人，很难调处与下属机构的纠纷，因此，对此类纠纷，只要符合我国《民事诉讼法》第一百零八条规定的条件，人民法院就应予以立案受理。第四，本案上诉人与被上诉人之间在签订合同时法律地位平等，权利义务一致，因履行该合同而发生的纠纷应属于平等主体之间的民事纠纷。故本案属于人民法院受理的民事案件范围。

关于第二个焦点问题。二审法院认为，根据《中华人民共和国营业税暂行条例》等税收法规，上诉人作为对外承包工程的建筑施工企业，既是法定的纳税义务主体，也是代扣代缴义务主体。被上诉人作为内部承包人，不具备相关税费的纳税主体资格。双方签订的承包合同也约定，“„„各种税金、建委管理费等，由各项目部自负，公司代扣代交”。因此，被上诉人应得工程款应是总工程款扣除代缴税款和管理费等之后的余额。即使上诉人未完成代缴义务，被上诉人也无权代替税务机关向上诉人追缴税款。原审法院认定该税金归被上诉人所有不当，本院应予纠正。参照《青岛市工程结算资料汇编》有关规定，工程价款中的税金包括营业税、城市建设维护税及教育费附加，税金由总包企业统一交纳，综合税率市区为3．41％，县城或镇为3．35％；建委定额管理费费率为0．09％。因上诉人住所地在县城。应适用3．35％的综合税率。被上诉人完成的工程价款为3607396．5元，上诉人应代扣代缴的法定税费应为123733．69元[3607396．5×（3．35％＋0．09％）]，上诉人主张按工程价款的5％扣除相关税费缺少法律依据。原审法院认定上诉人所欠被上诉人的工程款中，包含了上诉人应代扣代缴的123733．69元的法定税费，本院依法予以扣除。为此，上诉人尚欠被上诉人工程款应为74241．06元（197974．75—123733．69）。

关于被上诉人主体是否适格问题。二审法院认为，被上诉人是以上诉人项目经理部的名义与上诉人签订的内部承包合同，但该项目经理部未经工商登记，未领取营业执照。根据民事诉讼法理论和相关司法解释，未登记领取营业执照的法人或其他组织进行的民事活动，应以直接责任人为当事人。因此，被上诉人作为该项目部经理和直接责任人，应当是本案适格诉讼主体，不存在主体不适格问题。关于上诉人的其他上诉理由。因其二审中提交的有关证据难以支持该主张，缺少事实及法律依据，二审法院对上诉人的其他上诉理由不予采信。

综上，上诉人上诉理由部分成立，二审法院予以部分支持。原审判决适用法律不当，二审法院依法应予纠正。依照《中华人民共和国营业税暂行条例》第二条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第一百五十八条之规定，判决：

一、撤销即墨市人民法院（2006）即民初字第946号民事判决。

二、上诉人青岛广发建筑有限公司于本判决生效后十日内付给被上诉人曲修钊工程款74241．06元。

一审案件受理费、保全费7630元，二审案件受理费5960元、其他诉讼费60元，共计13650元，由上诉人青岛广发建筑有限公司负担4406元，被上诉人曲修钊负担9244元。

【评析】

本案属于因履行企业内部承包合同而引起的拖欠工程款纠纷。关于本案争议的焦点问题，二审法院在裁判理由部分已做了详细论述，在此不再重复。关于企业内部承包问题，尚有以下法律问题值得进一步探讨。

一、企业内部承包与挂靠的区别标准

挂靠和内部承包都是当前建筑市场比较普遍的经营方式。所谓挂靠，指的是无相应资质的单位和个人，以各种形式借用有资质的建筑企业的名义承揽工程的行为。所谓内部承包，是指建筑企业为了增强企业活力，建立内部竞争机制，在公司内部组建项目部从事工程施工的行为。由于两者在外形上存在类似或相同之处，如都采取下属施工队或项目部承包的形式，内部承包人或挂靠人都要交纳一定的管理费等，因此容易模糊界限。挂靠行为为法律明文禁止，而内部承包行为是法律允许的，因而二者的区分问题往往成为当事人讼争的焦点问题。传统理论认为，判定是否属于挂靠的条件为：（1）有无资产的产权联系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证；（2）有无统一的财务管理，不能以承包等名义搞变相的独立核算；（3）有无严格规范的人事任免和调动聘用手续；（4）有无正式的劳动工资、保险关系。我们认为，以上几个条件是计划经济的产物，未免过于机械和苛刻。为促进建筑市场的发展，维持社会经济秩序稳定，在挂靠和内部承包问题的区分认定上宜从宽把握，不必拘泥于以上条件。只要建筑企业能采取措施、分派人员直接参与工程施工、对外直接向发包人承担合同上的权利和义务，就应认定为内部承包，而不认定为挂靠。此外，从合同订立时间上看，建筑企业一般先与发包方订立建设工程承包合同，然后再与内部承包人订立内部承包合同；而挂靠人一般先与被挂靠人订立挂靠合同（实践中多表现为名为“内部承包”实为“挂靠”），然后以被挂靠人名义承揽工程。

二、在发包方未付款的情况下，内部承包人能否要求建筑企业承担付款义务由于法律规定不完善，司法实践中，对该问题有不同认识。我们认为，若双方当事人对此有约定，则按约定处理。在双方当事人无约定的情况下，应区分不同情况予以处理：（1）建筑企业积极向发包方主张了权利，只是由于付款条件不成立，或者发包方因经营不善等各种原因而致停产歇业破产倒闭，无支付能力，以致无法实现该债权的。在此情况下，由于建筑企业对此没有过错，根据民法公平和权利义务一致原则，建筑企业不应承担付款责任。（2）建筑企业恶意不向发包方主张权利的。若该案一审立案时间发生在2005年1月1日之前，由于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》未施行，内部承包人不能以实际施工人身份向发包方主张权利，建筑企业恶意不向发包方主张权利的，将导致内部承包人债权无法实现。建筑企业恶意不主张权利的行为，构成民法上的侵权。从侵权行为法角度，内部承包人有权要求建筑企业承担赔偿责任，赔偿数额可以参照其未实现的债权予以确定，若该案一审立案时间发生在2005年1月1日之后，由于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已经施行，内部承包人可以以实际施工人身份直接向发包方主张权利，要求发包方在欠付工程价款的范围内承担责任。在实务操作上，内部承包人可以建筑企业为被告，将发包方列为第三人。内部承包人只要求发包方承担责任的，人民法院可以行使释明权。告知其追加建筑企业为当事人。有一种观点认为，上述解释中的实际施工人特指非法转包违法分包合同的承包人。我们认为，对实际施工人的概念，应做广义理解，理应包括合法分包人、内部承包人、挂靠人、清包人（俗称“包工头”）等，以利于对建筑领域农民工合法权益的保护。

（一审合议庭成员：王明光 李新峰 张国先 二审合议庭成员：刘尊知 朱庆和 李 敏 编写人：山东省青岛市中级人民法院 滕建刚 刘尊知 责任编辑：刘 峥）

第二篇：如何区分内部承包还是挂靠、转包、违法分包

如何区分内部承包还是挂靠、转包、违法分包

（本文为原创作品，未经作者书面授权，禁止转载）

本案要旨：如何区分建设工程内部承包还是挂靠、转包、违法分包？可根据以下情形综合分析判断：施工合同约定的建筑单位与现场施工方之间有无产权关系、有无统一的财务管理；施工合同约定的建筑单位与施工现场的项目经理或其他现场实际施工人员之间有无合法的人事或劳动关系以及社会保险关系。

编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-0190-0636，邮箱：lawyernew@163.com）。

一、案件来源

六盘水市中级人民法院(2008)黔六中民一初字第10号；贵州省高级人民法院(2011)黔高民终字第52号

本案例分析撰写过程中，作者为了凸显拟讨论的问题，对案例文字做了必要的删减。如需了解该案例全貌，请阅读该案例判决书原文。

二、基本案情

2006年12月26日，南西城房开公司与三公司签订了《建设工程施工合同》。2007年2月8日，双方还签订了《房屋建筑工程质量保修书》。

三公司在与南西城房开公司签订了《建设工程施工合同》后又与陈作上签订了内合同第2006-24号《工程项目施工承包责任书》，将城西苑商住楼工程的施工任务下达给陈作上项目经理部。合同第二条约定：合同造价暂定3916.48万元，公司先以此为拨款依据，最后以建设单位签字审核后的竣工结算为准与项目经理清算;第三条约定：责任内容为工程施工合同所含全部内容;第四条约定：工程实行独立核算、自负盈亏、自担风险、包工包料，承包费用按进度款的1.33%（管理费）收取，相关税费由项目部自行申报交纳。合同第五条第一项约定：三公司总体协调工程施工中的有关问题，督促项目经理部具体落实公司与建设单位签订的工程施工合同全部内容，向建设方负责;第九项约定：工程款由公司直接向建设方收取后根据乙方（即项目经理部）完成进度及质量情况逐一支付项目经理部。合同签订后，陈作上即作为该工程的项目部负责人组织人员进场施工。

当工程进行至2007年12月7日，由于陈作上欲将该工地上的钢材运走，双方就此发生纠纷。鉴于此，三公司于2007年12月11日重新更换了项目负责人。至此，陈作上退出了该工程的施工。依据建设方、监理单位和施工单位认可的工程量签证等书面文件，南西城房开公司、贵州建工六盘水诚信监理公司及三公司项目部共同审核，认定陈作上在施工期间共完成工程量产值为11698677.97元，该金额是在综合定额基价、下调金额、材料调差及税金后得出。同时，南西城房开公司已支付给三公司工程款810万元，三公司将该款已拨付给陈作上。

另查明，三公司注册资金52228000元，是具备房屋建筑工程施工总承包壹级、市政公用工程施工总承包壹级等建筑资质的国有建筑安装企业。陈作上持有贵州省建设厅出具的项目经理贰级资质证书。

三、法院审理

一审法院综合各方当事人的诉辩理由，归纳本案争议的焦点为：

1、原告陈作上是否具备诉讼主体资格;

2、二被告是否有拖欠工程款的事实及原告诉请的违约金、利息等费用是否应予支持;

3、原告陈作上诉请的其他费用是否应支持。

一审法院认为，南西城房开公司与三公司签订的《建设工程施工合同》依法成立并生效。关于本案原告陈作上是否具备诉讼主体资格的问题。本案中三公司与该项目经理部负责人陈作上签订《工程项目施工承包责任书》，属于被告三公司与其项目经理陈作上的内部工作任务分配，不属于承包人非法转包、违法分包的情形，故该承包责任书合法有效。

二审法院审理认为，根据陈作上、南西城房开公司和三公司二审诉辩及理由，归纳本案二审争议的焦点是：

1、陈作上是否具备诉讼主体资格。

2、陈作上的项目经理部完成的工程是否经验收合格、工程价款如何确定及应由谁承担支付责任。

3、陈作上主张的违约金、可得利益及工程价款利息应否支持。

4、陈作上主张的机具设备款、剩余材料款及临时设施费应否支持。

5、陈作上主张的机械进出场费343369元应否支持。

关于陈作上是否具备诉讼主体资格的问题。2006年12月26日，南西城房开公司与三公司签订了《建设工程施工合同》。随即，三公司与陈作上签订《工程项目施工承包责任书》，将《建设工程施工合同》中约定的应当由其履行的主要义务全部转让给陈作上。该《工程项目施工承包责任书》中约定：“工程名称：六盘水市城西苑商住楼;工程造价：暂定3916.48万元;责任内容为工程施工合同所含全部内容”。《工程项目施工承包责任书》同时还约定：“独立核算、自负盈亏、自担风险、包工包料，承包费用按进度款的1.33%（管理费）收取。相关税费由项目部自行申报交纳”。从上述《工程项目施工承包责任书》约定的内容表明，《建设工程施工合同》中约定的三公司所负担的工程建设、工期、质量、保修、风险等主要合同义务转由陈作上承担，而三公司只是收取一定的工程管理费，并不实际履行《建设工程施工合同》约定的建设施工义务，且三公司与陈作上均否认双方存在人事劳动关系。故陈作上作为承担“六盘水市城西苑商住楼”全部建设施工义务的主体，是该工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”及《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”之规定，双方签订《工程项目施工承包责任书》将属于《建设工程施工合同》的主要权利义务转让给陈作上的行为属非法转包，该《工程项目施工承包责任书》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”之规定，陈作上以实际施工人的名义起诉向发包人南西城房开公司和转包人三公司主张权利，符合法律规定，法院对南西城房开公司认为陈作上主体不适格的上诉理由不予采纳。

关于陈作上的项目经理部完成的工程是否经验收合格并结算、工程价款如何确定及应由谁承担支付责任的问题。根据《建设工程施工合同》补充条款17.1条：“双方约定中间验收部位：基础、主体结构、屋面”的约定，陈作上所完成的工程为地基基础工程，在完工及验收上与主体工程的验收并不矛盾，无须建设行政主管部门的质量评定机构单独就此作出认定。根据建设单位、监理单位和施工人签字认可的工程量及工程签证单等文件可知，陈作上以三公司之名所做工程的整个进度及施工情况，建设单位和监理单位均是知晓并同意的，且主体工程现已完工，南西城房开公司并未提供上述工程质量不合格的证据，故对南西城房开公司上诉认为本案诉争工程未经验收合格的理由不予采纳。根据陈作上提供的7份《城西苑商住楼工程进度审核批复》可知，陈作上完成的工程价款为11698677.97元。该工程价款是南西城房开公司与贵州建工六盘水诚信监理公司根据双方签字认可的城西苑商住楼工程量签证等文件的基础上联合审核，并按照《建设工程施工合同》约定的结算方式将工程价款下调后确定的。故一审认定陈作上完成的工程总款为11698677.97元，符合客观事实，法院予以确认。南西城房开公司提供的《城西苑商住楼钢材结算清单》并不能证明其用购买的钢材折抵工程款的事实，且三公司并未认可。至2007年12月11日止，陈作上退出该工程后，南西城房开公司付给三公司工程款为810万元，三公司将该款拨付给陈作上，故三公司尚欠陈作上的工程款为3298677.97元。由于南西城房开公司并未进一步举证证明除前述810万工程款外，其还支付得有工程款的事实，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，南西城房开公司理应对三公司尚欠陈作上3298677.97元的工程款承担支付责任。

关于陈作上主张的违约金、可得利益及工程价款利息应否支持的问题。因陈作上与三公司签订的《工程项目施工承包责任书》为无效合同，而南西城房开公司仅在欠付工程价款范围内承担给付责任，故在其没有提供其他相关证据的情况下主张违约金和可得利益没有事实和法律依据，法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付”之规定，陈作上退出该工程后，三公司及南西城房开公司理应承担从最后一次结算依据形成的时间即2008年1月9日起至付清拖欠的工程款3298677.97元之日止的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。

关于陈作上主张的机具设备款、剩余材料款及临时设施费应否支持的问题。陈作上提供机具设备发票证明机具设备是其个人出资购买的私人财产，但机具设备均是以三公司名义购买，发票载明的购买人也为三公司，其又不能提供出资的证明，故对该上诉理由，法院不予支持。对于陈作上提供的剩余材料款及临时设施费是其单方制作的单据，三公司及南西城房开公司均不认可，在陈作上未提供证据进一步证实的情况下，法院对该上诉理由亦不予支持。

关于陈作上主张的机械进出场费343369元应否支持的问题。根据其提供的证据表明机械进出场费为343369元，该费用为陈作上实际施工过程中大型机械进出场所产生的必要费用，且未纳入项目部完成的产值中进行审核结算。在陈作上中途退出该工程的施工后，三公司作为继续承建该工程的承建方以及南西城房开公司作为工程发包人和受益人，理应按照未完成的工程比例承担相应机械进出场费的支付义务。根据《建设工程施工合同》中确定的39164800元的工程总价款，而陈作上完成的工程价款为11698677.97元，占总价款的比例是29.9%，故三公司及南西城房开公司应承担的机械进出场费应为343369×70.1%=240701.67元。

综上，一审认定事实基本清楚，证据确实、充分，但适用法律不当，应依法予以纠正。依法判决：撤销六盘水市中级人民法院(2010)黔六中民一初字第10号民事判决;由贵州省建工集团第三建筑工程公司、六盘水南西城房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内连带支付陈作上工程款3598677.97元，机械进出场费240701.67元，共计3839379.64元;并支付2008年1月9日起至付清工程款3598677.97元之日止的利息;驳回陈作上的其他上诉请求;驳回六盘水南西城房地产开发有限公司的其他上诉请求。

四、与本案及类似案例相关的法规索引

《浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见征求意见稿》

第三条 同时符合下列情形的，不能认定为企业内部承包合同，而应认定为借用资质情形，所签订的建设工程施工合同无效：

（一）实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；

（二）实际施工人以建筑施工企业的分支机构、职工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财物管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；

（三）实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。《山东省高级法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见》

8、根据合同法保护和鼓励交易的立法精神，一般不轻易认定建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效的特殊情形主要有以下几种：

（１）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

（２）承包人将其承包的全部工程转包给第三人，或者以内部联营、挂靠等方式承包给第三人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，或者将工程分包给不具备相应资质条件的单位，以及分包单位将承包的工程再分包的，应依法认定为无效。人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。

《江苏省南通市中级人民法院《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见（试行）》

8、区分是行政隶属关系还是挂靠、转包、违法分包关系，可根据以下情形综合分析判断：施工合同约定的建筑单位与现场施工方之间有无产权关系、有无统一的财务管理；施工合同约定的建筑单位与施工现场的项目经理或其他现场实际施工人员之间有无合法的人事或劳动关系以及社会保险关系。

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》

第四条 有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所称的“挂靠”）：

(一)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；

(二)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；

(三)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；

（四）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。

第五条 承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”：

（一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；

（二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；

（三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；

（四）法律、行政法规规定的其他情形。

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第三篇：建筑企业内部承包经营合同

公司内部承包经营合同

发包方（称甲方）：

住址： 法定代表人： 承包方（称乙方）：

为了提高企业竞争能力，扩大企业的工程招投标范围，根据国家有关法律法规的规定，并经董事会研究决定，决定对

分公司承包给乙方经营。甲、乙双方经协商一致，签订承包经营协议如下： 第一章 总 则

第一条 乙方结合分公司实际状况，本着所有权与经营权相分离、实事求是、互惠互利的原则进行经营。甲方可以授权乙方对外签订因工程业务所需的材料购销合同,但要报甲方备案.第二条 乙方实行自主经营，独立核算，自负盈亏的运行模式，如期完成各项经济指标和其他约定的指标；并独自承担经营过程中的债权债务和由此引发的经济、安全和法律责任。

第三条 乙方按照甲方的经营理念，根据有关财务法规和规章制度规定，按有利于经营的原则自行管理日常财务。对于工程款项一律汇入甲方公司指定帐户后，再由甲方转付给分公司的帐户。

第四条 乙方应依据有关政策以及工商、税务、卫生、质监等部门的有关规定，按时足额交纳各种税费和统筹资金。

第五条 乙方可以根据国家有关法律规定，自主招用、辞退以完成一定工作任务为期限的用工人员或非全日制用工人员，并报甲方备案。第六条 甲方有权对乙方的经营状况进行监督指导，享受财务监督权、审核权、工程质量和安全检查权。乙方应当自觉接受甲方的监督，并尊重甲方派驻职工的权利，定期向甲方报告工作，听取意见和建议。第二章 承包基数

第七条 三年的总承包费为 万元整人民币，作为甲方公司的收益。第一年的承包费为 万元整人民币，第二年的承包费为 万元整人民币，第三年的承包费为 万元整人民币。承包费于每年的 月 日前付清。第三章 承包期限

第八条 本合同有效期 三 年。自 年 月 日起至 年 月 日止。第九条 合同期满，乙方完成上交承包费，可以自愿续签合同，但乙方须在期满前六个月以正式书面形式提出是否续签意向。在同等条件下，享有优先续签权。第四章 权利和义务

第十条 甲方应为乙方创造良好的经营服务，每年根据乙方工程实际业务需求量来拨付工程周转资金，该款应当专款专用，不得挪作他用。乙方自甲方实际拨付工程周转资金之日起按月利率 %支付利息。利息按季支付，利息税由乙方承担。该工程周转资金于承包期届满之日前或合同前解除之日还清。

第十一条 合同期内，公公司所在地区的招标投标工程由乙方承接，管理费归乙方所有。乙方自行负责所有的管理事务，并承担工程质量、安全等一切责任。第十二条 乙方负责收取其在合同期间承接分公司所在地区以外工程的管理费。甲、乙双方按四六分成该管理费，乙方应当及时款项支付给甲方，并承担办理外经证的有关税费。第十三条 合同期间，甲方在分公司所在地区内议标工程项目的所有管理事务由乙方负责，并承担责任。甲、乙双方按五五分成管理费，乙方应当及时款项支付给甲方，并承担办理外经证的有关税费。

第十四条 合同期间，乙方保证承接工程的业务总额在三亿元人民币以上，即每年平均的承接工程的业务总额在一亿元人民币以上；乙方保证承接工程质量达市标化二个以上。创杯奖励按甲方公司有关文件规定办理。

第十五条 甲方于合同签订之日起三日内，将分公司的办公财产清点登记造册后移交给乙方使用，乙方应当按财务规定按月向甲方上交财产折旧费。如果有损坏的，乙方应当予以赔偿。

第十六条 乙方为了承接工程所需的所有工程招投标证件由甲方负责提供。乙方收到承接工程的中标通知书之日七日内，甲方协助乙方办理银行保函。保函数额限于建设银行的授信额度，不足部分由乙方自行解决。

第十七条 甲方派驻乙方的项目经理、施工员、安全员等五大员的培训费用及所有办理工程承接所需要的证件费用由乙方承担。

第十八条 乙方为了扩大业务的需要借款，并要求甲方协助的，经甲方董事会同意和甲方法定代表人签字确认后，甲方予以提供贷款帐户，具体借贷事宜及相关费用等由乙方自行负责办理。该借款仅限于乙方所承接的工程项目上，不能挪作他用。

第十九条 承包经营期满后，甲方该配合乙方完成承包期间所承接的全部工程施工及决算完成，并收回全部工程款。双方的权利、义务履行完毕后，本合同自行终止。

第二十条 甲方有权在合同期满30日前派员对乙方承包经营情况进行审核结算。合同期届满之日，双方就财务、财产等事项办理交接手续。第五章 工程质量和安全保证

第二十一条 乙方应遵守工程建设安全生产有关管理规定、严格按国家安全生产标准组织施工、并随时接受行业安全检查人员依法实施监督检查，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患；由于乙方措施不力造成事故，由乙方承担一切责任和费用。

第二十二条 为了确保工程质量和安全，乙方于本协议签订之日向甲方交纳工程质量、安全履约保证金 万元整人民币，该款于承包经营期届满后三日内偿还。第六章 违约责任

第二十三条 任何一方违背本协议条款的行为均视为违约行为，守约方有权依据本合同及有关法律规定追究违约方法律责任和经济责任。违约事由持续三个月的，双方都有权单方解除合同。

第二十四条 乙方未按本协议约定交纳承包款或管理费和及时偿还工程周转金本息等，应当按欠交额日千分之三向甲方支付滞纳金或逾期违约金。甲方有权用乙方在本公司的股份金额或履约保证金来扣减。

第二十五条 乙方未按本协议约定完成经济指标和各项工程质量指标，应当向甲方支付违约金5万元人民币。甲方有权用乙方在本公司的股份金额作或履约保证金来扣。

第二十六条 甲方违反本协议约定的，应当按违约各项向乙方支付违约金5万元人民币。对乙方造成直接经济损失超过违约金的，甲方继续承担赔偿损失的义务。第六章 争议解决

第二十七条 对于在合同执行过程中发生的争议，各方应本着实事求是的态度协商解决，若协商不行，应向合同签订地所辖区的人民法院起诉。第七章 附则 第二十八条 本合同的签订地点为XXX建设集团有限公司办公室。

第二十九条 本合同未尽事宜，可根据合同法有关规定，经各方协商一致后予以修改、另行补充。

第三十条 本合同经双方签字或盖章后生效。本合同一式两份，甲、乙方各执一份。

甲方：

法人代表：

签订代表：

签订时间：

乙方： 代表： 签订代表： 签订时间：

第四篇：建筑劳务挂靠协议

重庆科创劳务有限公司合同文件

内部劳务经营协议

甲方：重庆科创劳务有限公司 乙方： 李卓品 此合同本着公平、公正的原则，经双方协商而订立。

一、工程概况

1.工程名称：重庆市城口县明通镇枞树梁危岩处治工程 2.工程地点： 重庆市城口县明通镇。3.工程内容： 危岩处治工程 4.工程数量：

二、合同价额

劳务分包 工程的合同价额为 48，000，000.00。

三、合同目的

经双方协商，一致同意乙方 李卓品在甲方企业之下，从事甲方经营许可证范围内的经营项目。同时，甲乙双方订立本合同，明确双方的权利与义务及其工程实施期内的注意事项。

四、甲方的基本权利和义务

1、甲方按工程造价的0.5 %向乙方收取人民币 贰拾肆万 元整，作为管理服务费。

2、甲方有权对该项目资金进行管控，乙方每月应向甲方提供民工工资发放册复印件。重庆科创劳务有限公司合同文件

3、如乙方作出有损甲方信誉和形象之行为，甲方有权单方面终止本协议，本工程管理服务费不予归还。

4、甲方在本协议生效之后，只向乙方提供相关经营业务所需的手续证件和经营许可，不参与乙方经营管理。

5、甲方在本协议生效之后，该工程款进入甲方账户后，甲方应及时转账给乙方，不得无故拖延。

6、对乙方提出的合理要求尽可能提供良好的服务。

五、乙方的基本权利和义务

1、乙方可以获取甲方对其叁条义务的承诺和兑现，若有问题可以随时向甲方提出意见。

2、享受甲方所提供的施工所需资质及经营许可。

3、充分利用甲方的资质，完全自主的开展相关业务。

4、经营上实行内部独立核算，自负盈亏。

5、一切正常利润归乙方所有，不受干涉。

6、在经营活动中严格遵守国家法律法规和甲方规章制度。

7、负责解决经营事件，相关经营条件及施工设备自主负责解决。

8、认真负责进行施工项目的质量和安全，对发生的质量问题和安全事故乙方负完全责任。

9、维护甲方的信誉和形象，不做任何假冒、欺诈、侵权、损誉的事情，若发生此类事件，则甲方有权追究乙方的法律责任，并要求进行相关经济赔偿和处罚。重庆科创劳务有限公司合同文件

10、按时足额向甲方缴纳管理服务费，若乙方需要甲方提供合同约定以外的其他服务，乙方应负责甲方工作人员工资、差旅等费用和公司的管理费用。

11、乙方经营项目不得超过甲方经营许可证所规定的范围，如超出甲方经营许可证范围的项目，乙方需自己提供相关手续证件。

12、、乙方在领取该项目进度款后应及时配合甲方在城口县修齐地税所完税（税金由乙方支付），如乙方拒不履行时，甲方可在工程款中扣除。

六、乙方实施的工程项目，其合同、保险、税务、财务、银行、统计等事项由乙方自主办理。

七、乙方在经营活动中，若出现安全、质量责任事故等重大意外，均由乙方独立承担，甲方不承担一切责任，特此提出免责声明。

八、乙方应当在合同签订时付清管理服务费。

本合同以签订日期为生效日，工程完工后失效，一式二份，甲、乙双方各一份。

甲 方：重庆科创劳务有限公司

地 址：重庆市城口县东安乡渔泉路59号。代表：（签章）

日期： 年 月 日

乙方：（签字）

日期： 年 月 日

第五篇：建筑项目挂靠协议

建筑项目挂靠协议

工程概况

工程名称：

工程地点：

工程内容：

工期：

甲方（管理方）：法定地址：

乙方（挂靠方）：住所：

根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律法规，遵循平等自愿、公平和诚实信用原则，双方就工程一致同意就乙方挂靠在甲方防水工程公司事宜签订以下协议，双方共同遵照执行。

一、工程价款：￥元（大写：元人民币）。

二、本协议的组成文件

1、本协议书（原件）

2、本工程合同（原件）

3、施工图纸（复印件）

4、标准、规范及有关技术文件

三、乙方挂靠方式：

甲方同意乙方挂靠经营甲方下属项目经理部，授权乙方为甲方的项目经理，挂靠期间乙方自主经营、独立核算、自负盈亏。乙方包工包料、包质量、包安全、包环境管理、包文明施工、包治安保卫防火交通管理、包交工、包保修。

四、挂靠有效期：

自签订本协议开始至工程合同约定保修期结束为止。

五、工程结算及工程款的拨付

本协议价款及调整采用方式与工程实际决算款一致。

1、挂靠管理费：

甲方收取乙方挂靠管理费用，为工程实际决算款额（开发票额）的%。

2、风险保证金

本挂靠协议生效前，乙方必须向甲方缴纳元保证金。如挂靠期间乙方发生违法违规或违反本挂靠协议的行为，或者发现乙方有其他有损甲方信誉的行为给甲方造成企业名誉损失或经济损失时，乙方需承担一切经济与法律责任且甲方有权罚没上述风险保证金，乙方不得有异议。如果挂靠期内乙方无违约行为，如无拖欠员工工资行为等，将风险保证金退还乙方。风险保证金不计利息。

3、工程进度款

挂靠期间乙方按工程进度收取建设方的工程款必须遵守甲方财务制度转入甲方账户，待乙方按协议约定足额交缴相关费用后甲方将工程款转给乙方。

4、税费及其他费用

凡是须由甲方负责交缴的税费、工程费用和资料等有关费用均由乙方全额支付。甲方不予垫付资金。

5、各项税费的收取方法：

①税费：按国家、地方税务规定须缴的营业税及附加印花税、个税、企业所得税合算，以发票额的%计算收缴。

②管理费：乙方每次所需发票额%收取，直至工程款结算注销。③工程费用及其他有关费用按实际发生的计算。

六、甲方义务与责任：

1、协办

甲方向乙方提供承接工程任务的公司资质，向乙方提供工程报建所需要的有关资料，协助乙方办理工程协议签订和办理工程发票。

2、工程期间的监督与管理

甲方有权对正在施工的工程项目进行全方位的管理和指导，乙方必须无条件接受甲方的管理。对发现有违反质安操作规程施工的或发现有 质安隐患的，甲方有权责令停工整顿。对不服从管理多次违规不改的视为蓄意损害甲方企业信誉，甲方有权取消挂靠协议，乙方不得有异议。

3、合同和档案的管理与保存

挂靠期间乙方以甲方的名义承建工程项目，因此凡以甲方名义签订的防水工程施工合同，乙方必须无条件执行该防水工程施工合同及本工程相关的其他协议，并将所涉及的合同、附件等原件交由甲方备案保存，工程结束之后乙方将决算书原件交于甲方，以备税务局查验。

七、乙方义务与责任

1、施工规范

乙方有义务在工程挂靠期间以及工程维修期间自觉维护甲方的企业信誉，乙方向甲方承诺履行合同中与甲方有关的所有义务，并承担全部责任。

乙方承诺严格按照设计图纸、施工验收规范、有关技术要求及施工组织设计，精心组织施工，确保工程质量达到约定的标准；投入足够的人力、物力，保证工期；加强安全教育，认真执行安全技术规范，严格遵守安全制度，落实安全措施，确保施工安全；加强现场管理，遵守国家有关环境保护法规定，严格执行建设主管部门及环保、消防、环卫等有关部门对施工现场的管理规定，制定实施保证措

施；做到文明施工；承担由于自身责任造成的质量修改、返工、工期拖延、安全施工、现场脏乱造成的损失及各种罚款。

2、施工材料使用与供应

乙方负责本工程所有材料的采购供应，除甲方生产的材料之外，乙方采购额材料质量必须符合业主、设计、甲方、及国家、地方相关标准，规范要求，并按甲方和业主要求提供相关资料。不发生偷工减料以次充好等行为。

3、施工人员管理

乙方挂靠甲方下属项目经理部经营期间，对所属施工队的管理必须严格执行甲方公司管理规定和有关综合治理的管理条例；严格按照规定用工，依法办理所聘员工各种手续，所聘员工要三证齐全，特殊工程要持证上岗，要经所聘员工的有效证件及资料复印件报送甲方一份备查。

八、安全施工

1、安全施工检查

乙方应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按安全标准组织施工，并随时接受行业安全检查人员依法实施的监督检查，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患。由于乙方安全措施不力造成事故的责任和因此发生的费用，由乙方承担。

乙方应对其在施工场地的工作人员进行安全教育，并对他们的安全负责。乙方不得要求施工场地工作人员违反安全管理的规定进行施工。因此导致的安全事故由乙方承担相应责任及发生的费用。

2、重大事故处理

发生重大伤亡及其他安全事故，乙方应按有关规定立即上报有关部门并通知甲方，同时有责任及义务按政府有关部门要求处理，并由乙方承担相关的事故责任以及发生的费用。

乙方对事故责任有争议时，应按政府有关部门的认定处理。

九、质量保修

乙方应按法律、行政法规或国家有关工程质量保修的相关规定，对交付施工的工程在质量保修期内承担质量保修责任。

质量保修的项目内容及范围：同施工合同。

质量保修期：同施工合同。

质量保修责任：同施工合同。

质量保修金：由乙方承担相应的保修费用。

十、违约责任

如果甲乙双方不履行协议义务或者不按协议约定履行义务的其他情况，违约方应按协议条款承担相应的责任及补偿因违约造成的经济损失。

十一、争议

甲方和乙方在履行协议时发生争议，可以自行和解或要求有关主管部门调解，任何乙方不愿和解、调解或和解、调解不成的，可向约定的仲裁委员会申请仲裁或者向有管辖权的人民法院起诉。

十二、其他

本协议未尽事宜按工程合同相应条款执行。

本协议双方约定项目负责人签字、盖章，乙方交齐风险保证金后生效。挂靠期满，双方债权债务结清以及乙方结清以挂靠单位名义在外的债务后自动失效。本合同一式两份，有甲方和乙方各执一份。

甲方（管理方）：乙方（挂靠方）：

项目负责人：项目负责人：

身份证号码：身份证号码：

经办人：经办人：

联系方式：联系方式：

协议签订日期：年月日