第一篇：案例法学论文
关于韩国80年代未破解奇案的研究
接触电影少的人可能不太会有这样的感觉，商业片充斥着各大影院的荧幕，粗制滥造的很多，每逢发现或者遇见一部好电影的时候，感觉就像是心灵一次次触荡了平静，不惊人的波澜在心中久久难以散去。
看了《杀人回忆》，看完的第一感觉，这是一部用心来拍的电影，不一样的电影。从名字来看本以为是一个杀人变态狂之类的讲述犯案回忆或者侦探片子之类的东西，看了之后才知道自己想错了；这是一个真实的事情改编，开篇就告诉了观众，至今凶手仍然没有抓到，暗示着有那么一个观众可能就是影片里的主角„„
我查了一下，《杀人回忆》，《看电影》杂志列出的100部最好韩国电影排名第一。对于类似Top排名，不乏盛名之下，其实难副的伪精品。庆幸的是，《杀人回忆》对得起网络上如出一辙的好评，虽然零缺点的美誉还是略显夸张。
我看这个电影的第一感受就是真实。
电影里讲述的主要是一个连环的杀人案的侦破过程，80年代的韩国一直是在军队统治之下，时不时就会搞防空演习，然而这样的时代也是法律和道德显得最苍白无力的时代。这种动荡的社会背景下，汉城附近一个小县城里，接连发生强奸杀人案。于是各色刑侦人员登场了。先是当地的胖警察，他很有点笑面虎的样子，对于任何他认定的嫌疑人他都仔细的做成相册集，然后按着给人相面，当某人被他认定为杀手后，他就会主动做出指向此人的不利证据，当诱供不利的时候，瘦警察就会出面，对此人进行刑讯逼供，使此人最终成为事实与口供双重证据下的杀手。好在这种情况被一个汉城来的警察和警局里的一位警长给改变了，他们强调以事实为基础对系列案件进行对比和分析，得出一系列重要结论，使几个伪嫌疑人洗清了冤屈，而这一努力过程中原来的胖警察也深受启发，成为他们中努力工作的一员，通过大量的基础工作，他们拿到了杀手的一些重要证据，比如雨、比如一支歌、比如凶手的手极柔软，甚至还有一个案发现场的目击者，警察们依此找到了一个基本符合的嫌疑人，在等待美国方面用高科技手段比对此人的DNA与做案现场残留物DNA这一过程中，又一个雨夜，瘦警察因为汽车故障而没能盯住这个目标，故事中所讲述的最后一个案件发生了，受害者是一个给过瘦警察很多帮助的女学生。于是瘦警察一下子充满了恨，但是最后鉴定结果却这个目标并不是真正的凶手，虽然他有很多凶手一样具有的特征。此时人物个性发生了莫名其妙的变化，一向冷静的汉城警察竟然接受不了这个科学鉴定，开始对此嫌疑人刑讯逼供，而那个胖胖的警察，倒是开始豁达起来了，阻止了汉城警察犯下无法挽回的错误。
这部电影里之所以让我有一种很真实的感觉，可以通过一些细节的描叙和场景的渲染来具体说明一下。
第一、开篇的时候，一个看似傻头傻脑的小子站在一片麦地里正盯着眼前某处。不一会，小子手一伸，抓住了眼前麦穗上的一只蚱蜢。这只蚱蜢在第一个画面里是极其不引人注目的，因为它本身的颜色和周围的麦穗们很相近，而且镜头的聚焦也将其刻意忽略，直到下一个画面，观众才会明白小子的注意力原来在蚱蜢身上。这2个看似无关紧要的镜头其实对电影的结局一早给出了暗示。
第二、结束的时候，2003年已经转业的警探宋康昊故地重游，碰巧从一个小女孩口中得知不久以前，也有一个人回来过（某案发现场），宋激动起来，追问那人长什么模样，小女孩撇撇嘴道：很普通的，就是很平常的长相。镜头转向宋，一个长时间的面部特写：警察表情复杂，双眼泛泪。字幕起，背景依然是好风景的蓝天和麦田，只是少了灿烂，多了阴霾。最后这个意味深长的镜头，不少人都说是在暗示宋猜到了犯人，但我觉的只是他又一次感到了无尽的绝望。那些有着平凡长相，无法给人留下印象的脸，就如开场那只蚱蜢淹没在大片的麦田里一样，人海茫茫，隐藏得不落痕迹。这个破不了的案将是他生命中的一个烙印，伴着噩梦伤痛和怨恨，无法摆脱，永随其身。
第三、胖警察和汉城警察因为案子的事情而产生了矛盾，当两个人在警察局里扯皮厮打的时候，一位女警官把收音机把两个人叫停，打开了收音机，正放着那首悲伤的音乐，而外面也正在下着雨，同时罪犯也放肆的在稻田地里完成了自己的行凶过程。不得不说导演的这个安排除了让观众感到真实的无力和无助的刺痛，更能让体现出的是现实社会和人性道德上的一种荒凉和悲哀，此刻我的心也是一阵阵的纠结中。
第四、死亡或生存，悲恸或幸福，停止或延续，也许就在一念之间。汉城警察因为车子抛锚而没能继续监视嫌疑人了，胖警察的女朋友（或妻子）为了多赚些钱还是选择在无法给人任何安全感的深夜里冒着大雨出诊去了，当她诊后拖着疲倦的身体往家赶的时候，在路上，她与一个女学生擦肩而过，在雨过天晴新一天里，那个女孩子在那条路上成为凶手的猎物走上黄泉路，而这个女护士却在根本无意识中幸免于难，在多年后有了幸福的家庭和孩子。当镜头在两个无辜女人之间来回切换的时候，也是最让人揪心的时刻，罪犯的视线一直在两个无辜柔弱的女人间来回游走，显然他也在权衡对谁下手更合适。然而不一样的选择就是不一样的结果，这也造成了汉城警察在最后精神上的失控„„
第五、在小饭馆里，在一场无意义的群殴之中，当地的瘦警察，那个总喜欢给嫌疑人飞腿的瘦警察被自己曾经伤害过的弱智孩子无意识的用一跟带着生锈铁钉的木板击中，因为缺乏基本的医疗常识和先进的医疗技术，那条曾经引以为傲的腿算是废了。看似一个和情节不太沾边的事情，却又一次的显示出了那个时代那个地方的混乱和无奈，虽然后面没有交代瘦警察的结果，但是我在想，现实中也许很多的警察就是这样草草的、早早的结束了自己的警察生涯。当一个人失去一件或者一个自己最心爱、最重要的东西的时候，也许很多的事情再也不会发生，一些东西会随之死掉了。
第六、胖警察和汉城警察追问弱智孩子。汉城警察找到证据证明那个曾被
当成凶手怀疑和摧残过的弱智孩子曾是系列案件中某一起的全程目击者，但是当孩子看到他们的时候却已经被吓得意识不清爬上了高高的电线杆，瘦警察安慰他，成功的让他下来，开始描述他曾看到过的事情，但当瘦警察拿出那个未能被证实的很像凶手的人的照片让他认的时候，他显然已经因为可怕的回忆而陷入进自己的精神世界里去了，他无法正常的看照片，但他却说了很关键的话，“那个人（凶手）曾经把我推进火里，火里很可怕”可是心情急迫的汉城警察却忽略了这一很重要的证据，只是想着让孩子去认定照片里的人就是凶手，甚至开始对孩子施以暴力手段，导致这孩子好只不断的逃和更加的疯，最终被呼啸而来的火车压倒在铁轨上。人的一生很难说就在哪一点上被哪一事件所彻底改变了，而这种改变既不是我们所能预期，也不是我们所能控制，甚至，我们都不知道我们曾走过的那条路在我们刚走过之后的那一刻又发生了什么。很多时候，我们离事实真相已经很近了，只要我们再仔细一点，不主观的忽略任何一个小细节，我们就会获得我们想要的东西，但是可惜的是，大多数时候，当我们认为我们接近成功的时候，我们就会主观的给自己强化自己的观点，但这观点却并不见得就真的是客观真实！
第七、一个曾经的幸存者。当汉城警察得到线索来学校调查的时候，却意外的发现了一个曾经的幸存者，一个精神受到了极大伤害甚至再也不可能过正常生活的受害者。每天生活在无形的恐惧之中，曾经的伤害却一直在绞痛着这位柔弱的女性，直到汉城警察的到来，诚恳善意的谈话之后，她才同意到警局叙述曾经发生在自己身上的一切。事实是残酷的，过程是煎熬的，结果的是痛心的，结局没有说她后来怎么样了。但是可以想象，某些事情的经历会改变人的一生，也可能会改变一个时代，一个社会，一个民族的命运。
第八、印象最深的就是两个警察的飞腿。我想可能不是每个韩国人都会跆拳道的，但是一个正常的、正义的的韩国人应该都是嫉恶如仇的人。汉城警察刚来到这个小县城，向一个女性问路，不料被误认为是凶犯，胖警察起身一个飞腿将汉城警察打到，让我印象深刻。还有瘦警察每每确定犯罪嫌疑人之后第一个动作往往都是腾空飞腿，先把对方打倒在地再说。也许有人说片子里的警察太过于暴力执法，我想说的是这正是导演的高明之处。嫉恶如仇，在这两个警察的身上体现的算是淋漓尽致了，虽然方法不对，而且侦破手段是那么的不高明，两个人却是一直在努力的寻找，抓捕，飞腿„„ 或许很多时候当我们倾尽全力去做某些事情，追求某些东西的时候，结果却是往往的意想不到的错误，就像是片子里的飞腿，当你决定飞出去的时候，也许不会考虑对不对，因为特定环境下教育和思维形成了惯性的判断，结果简单而又有些好笑，黑色幽默混杂其中，不知道是该笑谁？
宋康昊（胖警察）那张普通的不能再普通的脸出现在结局的荧幕上的时候，也许看过电影的人会猜测他在想什么。的确，高于生活的优秀电影总能给我们带来一些没结果的思考，或许导演想告诉我们：生活是无助的，现实是残酷的，理想是远望不可及的，只有生命才是最珍贵的。
天空仍然是湛蓝的，大朵的白云飘浮着，一望无尽的金黄每年仍然出现着„„
第二篇：法学案例
最高检历时七年督办广东徐辉申诉案,再审改判无罪
2014年9月9日,一起由最高人民检察院督办七年的申诉案,经广东省检察院向该省高级法院发出《检察意见书》,珠海市中级法院经再审改判案件当事人徐辉无罪。1998年8月,广东省珠海市小林镇居民、19岁的严某娟被强奸杀害。2001年5月,小林镇居民徐辉被珠海市中级法院以强奸罪、故意杀人罪判处死刑,缓期二年执行。徐辉不服,向广东省高级法院提出上诉,被驳回。徐辉交付执行后,又向广东省高级法院提出申诉。2005年,徐辉申诉再次被驳回。徐辉服刑后坚持申诉。2006年12月,最高检刑事申诉检察厅受理了徐辉的申诉。2007年1月,最高检刑事申诉检察厅审查申诉材料后认为,原审裁判采信的徐辉有罪供述与在案证据存在矛盾、DNA检验报告不具排他性等疑点,要求广东省检察院依法立案复查。此后,该厅一直跟踪督办。
2008年6月,广东省检察院在调阅案卷、查阅资料、多次往返广州和珠海核实原案证据、到监狱提审徐辉核实口供以及咨询相关技术专家的基础上,发现原审定案主要证据存在重大缺陷,遂向该省高级法院发出《检察意见书》,建议该省高级法院启动再审程序,重新审理该案。2008年10月,广东省高级法院作出再审决定。此后,最高检刑事申诉检察厅多次与广东省检察院沟通,高度关注该申诉案进展情况。2014年9月9日,珠海市中级法院再审改判徐辉无罪。2 最高检就马乐利用未公开信息交易案向最高法提出抗诉
2014年12月8日,最高人民检察院检察委员会讨论决定,对马乐利用未公开信息交易案向最高人民法院提出抗诉。马乐系广东省深圳市博时基金管理公司原股票证券投资基金经理,在2011年3月至2013年5月间,其利用所掌握投资基金交易的未公开信息非法交易股票76只,累计成交金额10.5亿余元,从中获利1883万余元。马乐案因涉案金额突破10亿元,被称为国内“最大老鼠仓案”。2014年1月2日,深圳市检察院就马乐利用未公开信息交易案向深圳市中级法院提起公诉。同年3月24日,深圳市中级法院一审以利用未公开信息交易罪,判处马乐有期徒刑3年,缓刑5年,并处罚金1884万元,同时对其违法所得1883万余元予以追缴。4月4日,深圳市检察院认为一审判决法律适用错误,量刑明显不当,提出抗诉。广东省检察院支持抗诉。10月20日,广东省高级法院终审裁定驳回抗诉,维持原判。广东省检察院认为终审裁定确有错误,于11月27日提请最高人民检察院抗诉。12月8日,最高人民检察院检察委员会研究该案,认为本案终审裁定法律适用错误,导致量刑明显不当,决定按审判监督程序向最高人民法院提出抗诉。检察机关对张海违法减刑系列案24名涉案人员立案侦查
截至2014年1月,广东健力宝集团原董事长张海违法减刑系列一案中,24人因涉嫌违法被检察机关立案。其中,司法行政、监狱系统11人,看守所系统3人,法院系统1人,律师2人,社会人员7人。2005年3月24日,张海因涉嫌职务侵占罪、挪用资金罪被刑事拘留。2007年2月,广东省佛山市中级法院一审以职务侵占罪、挪用资金罪判处张海有期徒刑15年。张海不服提出上诉。其女朋友黄鹭及秘书康杰四处活动,先后找到佛山市看守所副所长罗建能、民警陈松柳等疏通关系。黄鹭还向广东省监狱管理局时任狱政处处长郭子川行贿,请求在调监、减刑等方面对张海予以关照,并委托他人贿赂广东省司法厅原党委副书记王承魁。2010年9月,武江监狱根据张海在佛山市看守所获得的另一份假立功材料为其提请减刑,韶关市中级法院裁定减刑2年。张海在武江监狱服刑期间,指使他人为其虚假申报实用新型专利。2010年7月,武江监狱据此为张海申报重大立功。2011年1月25日,张海因重大立功被韶关市中级法院裁定减刑2年1个月28天,次日刑满释放。截至2014年1月,检察机关对张海违法减刑系列案共立案24人。广东省司法厅原党委副书记王承魁涉嫌受贿,已经侦查终结移送审查起诉。广东省监狱管理局原副巡视员、狱政管理处处长郭子川,犯徇私舞弊减刑罪、受贿罪被判处有期徒刑6年。广东省韶关市中级法院审监庭原副庭长丁飞雄,犯受贿罪被判处有期徒刑5年。广东省佛山市看守所原副所长罗建能,犯受贿罪被判处有期徒刑5年。4 河北检察机关排除非法证据纠正王玉雷冤案
2014年10月20日,河北省保定市顺平县白云乡北朝阳村村民王玉雷来到顺平县检察院,感谢检察官帮他洗清了“杀人犯”冤屈。
2014年2月18日,北朝阳村村民王玉雷回家路上发现一男子躺在地上,身旁有血迹,怀疑死亡,遂拨打“110”报案。顺平县公安局侦查认定该男子是北朝阳村村民王伟,疑被人用钝器打击头部致颅脑损伤死亡。公安机关认为报案人王玉雷有重大作案嫌疑,遂对王进行拘留。3月15日,顺平县公安局以王玉雷涉嫌故意杀人罪提请县检察院批准逮捕。顺平县检察院受理此案后,对公安机关报捕材料和证据依法审查,发现王玉雷供述前后矛盾:讯问笔录共有9次,前5次为无罪供述,后4次为有罪供述。3月18日,检察人员前往看守所对王玉雷进行提讯,发现王玉雷右臂打着石膏缠着绷带,且对伤情极力回避。次日,检察人员再次对王提讯,王玉雷终于说出实情:自己并未杀害王伟,身上的伤是被公安人员打的。于是,该县检察院随即向保定市检察院作了汇报。3月21日,保定市检察院就王玉雷一案进行研究认为,王玉雷除口供外无其他证据能证明其有罪,且公安机关可能存在非法收集证据和以连续传唤的形式变相拘禁嫌疑人的违法行为,按照非法证据排除规定,应当作出不批准逮捕决定。3月22日,顺平县检察院根据保定市检察院指导意见,以事实不清、证据不足为由对王玉雷案作出不批准逮捕决定,并向公安机关发出《不捕理由说明书》《补充侦查提纲》和《纠正违法通知书》。公安机关随即对王玉雷变更强制措施。7月1日,王玉雷被无罪释放。在此期间,公安机关重新确定13名重点嫌疑人,对其分别进行DNA鉴定。7月7日,公安机关将犯罪嫌疑人王斌提请逮捕。7月14日,检察机关以涉嫌故意杀人罪对王斌批准逮捕。9月15日,王斌被移送审查起诉。检察机关立案侦查刘铁男受贿案并提起公诉,最高检组织立案查处国家发改委腐败窝案
2014年12月10日,由最高人民检察院立案侦查、河北省廊坊市检察院提起公诉的国家发改委原副主任刘铁男受贿案,经廊坊市中级法院开庭审理作出一审宣判,法庭以受贿罪判处刘铁男无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。
刘铁男受贿案,最高人民检察院侦查终结后,经依法指定管辖,2014年6月23日由河北省廊坊市检察院向廊坊市中级法院提起公诉。廊坊市检察院指控,被告人刘铁男于2002年至2012年,利用担任国家计委产业发展司司长、国家发改委工业司司长、副主任等职务上的便利,为南山集团有限公司董事长宋作文等人在项目审批、设立汽车4S店等方面谋取利益,单独或与其子刘德成(另案处理)共同非法收受上述人员给予的财物,共计价值人民币3558.3592万元。
2014年10月31日,最高人民检察院召开新闻发布会透露,检察机关已立案查办国家发改委工作人员利用职权受贿犯罪案件11案11人,其中,发改委国家能源局5人、发改委价格司5人、发改委就业和收入分配司1人。煤炭司原副司长魏鹏远家中被搜查发现现金折合人民币2亿余元,成为新中国成立以来检察机关一次起获赃款现金数额最大的案件。内蒙古检察机关决定逮捕“呼格吉勒图案”专案组组长冯志明
2014年12月17日,备受社会关注的内蒙古自治区“呼格吉勒图案”专案组组长、呼和浩特市公安局原副局长冯志明,被内蒙古检察机关以涉嫌玩忽职守、刑讯逼供、受贿等罪名决定逮捕。与此同时,内蒙古自治区检察院成立调查组,对检察系统造成呼格吉勒图错案负有责任的人员展开调查。呼和浩特市检察院宣布,经对1996年“4·9”案进行审查,已就赵志红的该起犯罪事实向呼和浩特市中级法院追加起诉,指控赵志红构成故意杀人罪、强奸罪.1996年4月9日,内蒙古呼和浩特市毛纺厂女厕发生一起强奸杀人案,随后,前往公安机关报案的卷烟厂职工呼格吉勒图被呼和浩特市新城区公安分局认定为凶手。61天后,18岁的呼格吉勒图被执行死刑。时任新城区公安分局副局长冯志明是这起“4·9”专案组组长。2005年10月,涉嫌作案21起、身负10条人命的赵志红被内蒙古警方抓捕。赵志红落网后,供认自己为“4·9”女尸案的始作俑者。2014年12月15日,内蒙古自治区高级法院对呼格吉勒图故意杀人、流氓罪一案作出再审判决,宣布撤销该院原刑事裁定和呼和浩特市中级法院一审刑事判决,以原审判决和裁定事实不清、证据不足为由,宣告原审被告人呼格吉勒图无罪。7 检察机关对“衡阳破坏选举案”立案侦查并提起公诉
2014年1月,湖南省检察机关依法对衡阳市人大常委会原副主任左慧玲等50名犯罪嫌疑人,分别以涉嫌玩忽职守罪、破坏选举罪立案侦查。随后,又陆续对其他18名犯罪嫌疑人立案侦查。同时,最高人民检察院对湖南省政协原副主席童名谦在衡阳破坏选举案中失职渎职,涉嫌玩忽职守罪一案依法立案侦查。6月23日,童名谦被北京市检察院第二分院提起公诉。北京市检察院第二分院起诉书指控:被告人童名谦在担任中共衡阳市委书记、衡阳市换届工作领导小组组长等职务期间,严重不负责任,不正确履行职责,致使衡阳市第十四届人民代表大会第一次会议选举湖南省人大代表发生严重贿选,严重侵害了国家和人民利益,造成特别恶劣的政治和社会影响,依法应当以玩忽职守罪追究其刑事责任。
从6月16日起,湖南省检察机关对立案侦查的“衡阳破坏选举案”65件68人陆续提起公诉。8月18日,69名被告人分别被判处有期徒刑、拘役或剥夺政治权利等刑罚。童名谦因犯玩忽职守罪,被判处有期徒刑5年。法院认为,检察机关指控被告人童名谦在担任中共湖南省衡阳市委书记、衡阳市换届工作领导小组组长,衡阳市十四届人大一次会议临时党组书记、大会主席团常务主席期间犯玩忽职守罪,事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名成立。童名谦玩忽职守,情节特别严重,应依法从重惩处;童名谦主动投案自首,认罪、悔罪态度较好,量刑时酌予考虑,遂依法作出上述判决。刘汉、刘维等36人特大涉黑案被湖北检察机关提起公诉
刘汉、刘维等36人组织、领导、参加黑社会性质组织、故意杀人、包庇、纵容黑社会性质组织等案,经依法指定管辖,湖北省咸宁市检察院2014年2月20日向当地法院提起公诉。该案涉案人员涉及多个严重犯罪,其中刘汉、刘维涉及15个犯罪罪名,情节恶劣、危害严重,是近年来国内公诉的特大涉黑犯罪集团。
检察机关指控,1993年以来,被告人刘汉、刘维等36人无视国家法律,组织、领导、参加黑社会性质组织,大肆进行违法犯罪活动,攫取巨额经济利益,称霸一方,在四川省广汉、绵阳、什邡等地及部分行业内,形成非法控制和重大影响,严重破坏社会治安、经济和社会生活秩序。其中,故意杀人5起致6人死亡、故意伤害2起致2人死亡、非法拘禁1起致1人死亡。此外,被告人还千方百计拉拢腐蚀国家工作人员,寻求保护,巩固和扩张其社会影响力。
检察机关认为,刘汉、刘维等人的行为已构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪、故意杀人罪、故意伤害罪、非法拘禁罪、妨害公务罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、开设赌场罪、非法买卖枪支罪、非法持有枪支弹药罪、非法经营罪、串通投标罪、故意毁坏财物罪、窝藏罪、骗取贷款、票据承兑、金融票证罪等,应对相关被告人予以数罪并罚。
5月23日,刘汉、刘维等36人涉黑案一审宣判。刘汉、刘维等5人被判处死刑,5人被判处死刑缓期二年执行,4人被判处无期徒刑,22人被判处有期徒刑。8月7日,湖北省高级法院对刘汉、刘维等上诉案公开宣判,维持一审对刘汉、刘维的死刑判决。二审期间,湖北省检察院派员出席庭审活动。贵州省金沙县检察院状告该县环保局,系全国首例由检察机关提起、以行政机关为被告的公益诉讼案
2014年10月,贵州省金沙县环保局因行政不作为“怠于处罚”污染企业,被金沙县检察院起诉至法院。此案成为全国首例由检察机关提起的行政公益诉讼案。
金沙县检察院诉称,2013年9月,金沙县环保局通知佳乐建筑安装工程有限公司应缴纳噪声排污费12.152万元,但企业一直未缴。县环保局遂于2014年8月又向企业发出限期缴费通知,责令其于2014年8月23日前缴纳噪声排污费,如逾期不缴,将进行处罚。2014年10月13日,佳乐公司缴纳了噪声排污费,但已属逾期缴费,县环保局却不准备对企业进行行政处罚。金沙县检察院认为佳乐公司拖延支付噪声排污费近一年,已对国有财政资金造成损害,其行为应当受到处罚,遂将金沙县环保局起诉至法院,请求法院判决环保局对企业进行处罚。之后,县环保局对佳乐公司作出了行政处罚决定。县检察院认为,既然县环保局已对相关单位作出行政处罚,检察机关的行政公益诉讼目的已经达到,于是提出撤诉,法院裁定准予撤诉。最高检直接组织查办江苏昆山“8·2”特大爆炸事故案,15名国家机关工作人员涉嫌玩忽职守被立案侦查
事故发生后,最高检第一时间派员赶赴事故现场,直接组织查办,成立了由最高检和江苏省三级检察机关组成的检察专案调查组,在国务院事故调查组统一组织协调下,与各个部门密切配合,围绕中荣公司厂房设计施工、除尘设备安装验收、日常监督管理等环节是否存在渎职犯罪等问题依法独立、同步开展事故调查,严肃查办事故背后的职务犯罪行为。
经调查发现,在江苏昆山“8·2”爆炸事故中,当地政府主管单位、安全生产监督管理、环保、消防等部门相关责任人存在失职渎职问题,对事故发生负有重要责任。截至目前,检察机关已分别以涉嫌玩忽职守罪依法对昆山开发区管委会副主任、党工委委员、安委会主任陈艺,昆山开发区经济发展和环境保护局副局长兼安委会副主任黄惠林,昆山市安全监管局副局长陆冠峰,昆山市公安消防大队原参谋王剑,昆山市公安消防大队大队长宋秀堂,昆山市环境保护局副局长丁玉东等15人立案侦查并采取强制措施。
在对相关人员渎职犯罪开展侦查的同时,检察机关还深挖渎职犯罪背后的经济犯罪问题,现已查明昆山市安全监管局副局长陆冠峰,昆山开发区经济发展和环境保护局安全生产科科长、安委会办公室主任叶锡君,昆山市环境保护局副局长丁玉东,昆山市环境保护局环境监察大队大队长仇建军,昆山市公安消防大队大队长宋秀堂,昆山市公安消防大队原参谋王剑、尹有海等7人涉嫌受贿犯罪。
2014年12月31日,昆山市检察院以涉嫌重大劳动安全事故罪对昆山“8·2”特别重大爆炸事故责任人、昆山市中荣金属制品有限公司董事长吴基滔、总经理林伯昌、经理吴升宪依法提起公诉。
第三篇：法学案例
案例：哈图和父亲带着12岁的儿子巴特进山打猎不幸遇到雪崩，三人全部遇难，闻此讯，哈图的妻子依玛当即悲痛而死，哈图的母亲和岳父料理完丧事以后，为争夺哈图等人的遗产发生纷争。哈图的母亲以所有财产均是她家的为由要求继承所有的财产。而哈图的岳父要求继承依玛的遗产。双方争执不下，哈图的岳父带人将电视机、大衣以及其他一些家里财产抢走，哈图的母亲起诉到法院。法院受理开案件后经过调查发现：哈图的父亲有遗产价值1.2万元，哈图及妻子、儿子有遗产价值2万元，其中儿子生前接受其干爹赠与2000元。问此案法院该如何处理？
答：首先，法院应当认定哈图岳父带着儿子等人将电视机、大衣柜以及裘皮大衣抢走的行为是错误的。在没有对遗产进行分割之前，任何人都不能将其据为己有，否则就是对继承人共有权的侵犯。
其次，应把各被继承人的遗产数额、继承人范围确定下来。根据我国继承法的有关规定，继承从被继承人死亡时开始。本案应推定哈图父亲先死亡。然后是哈图，最后是巴特。
哈图父亲遗产1.2万元由哈图和母亲继承，每人6000元。
哈图有遗产1.2万元（9000元+3000元），由哈图母亲、妻子、儿子继承，每人4000元。第三，巴特有遗产6000元（2000元+4000元），应由依玛继承。
第四，依玛有遗产2.2万元（9000元+3000元+4000元+6000元），由其父亲继承。综上所述，法院应当判决：哈图母亲分得价值1万元遗产；哈图岳父分得价值
2.2万元遗产
分析:。先对哈图父亲的遗产进行分配，共12000元，哈图的母亲与哈图各分得6000元。哈图分得的6000元属于夫妻共同财产，与18000元合计24000元与依玛平均分配，得12000元，可作为遗产进行分配，依玛、哈图的母亲、巴特三人各得4000元。巴特的遗产为2000元，加上4000元，由依玛继承。
由此，哈图母亲应该得的遗产为6000元加4000元，共10000元。依玛应得的遗产为4000元加6000元，共10000元。
2/王某的妻子和女儿早年死亡，2002年王某也死亡，留有房屋四间，遗产未经分割，王某的儿子也死了，为继承四间房屋王某的女婿、外孙女与王某的儿媳、孙子发生争执。一审法院判决由外孙女和孙子各继承2间，当事人均不服上述至二审法院，法院该怎么判?
答：法院该判4间房屋应先由王某的儿子和女儿各继承2间，然后，转由女婿、外孙女各继承1间；儿媳和孙子各继承1间。理由是（1）根据我国继承法的规定，王某的女儿早于王某死亡，王某的外孙女因此获得代位继承权，代其母亲享有继承权；（2）儿子在王某死亡后、遗产未分割前死亡，根据我国继承法规定，发生转继承，王某儿子的继承遗产的权利转移给他的合法继承人，即王某的孙子；（3）根据我国继承法的规定，丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。所以如果女婿和儿媳尽了主要的赡养义务，是享有继承权的。答这4间房应由外孙女继承2间，王某的儿媳继承1。5间，王某的孙子继承0。5间。王某死亡，其遗产由第一顺序继承人继承，有王某的儿子及王某的女儿，因王某的女儿先于王某的死亡,其应继承的份额由其外外女代位继承,为此,王某的儿子与外孙女各继承2间.王某的儿子所继承的2间房为王某儿子与王某儿媳的共同财产.现王某的儿子也死亡,其遗产应为1间房,王某的儿媳通过共同财产分割取得1间房.王某儿子的1间房遗产,由王某儿子的第一顺序继承人即王某的儿媳与王某的孙子继承,王某 1
儿媳继承0.5间,孙子继承0.5间.分析: 房子是王某与其妻子共有的财产，即两个各有两间房 1.当他的的妻子死的事候，即王某与王女及王儿为第一继承人，三个各得2/3房间，王女的则由王外孙女代位继承每人的财产为： 王某2+2/3间房子，王儿及王外孙女各3/2间房子； 2.王某死，其的2+2/间房子的遗产应分为： 第一继承人应为：王某的儿子 王某的外孙女 王某的儿子2/3+4/3间房子=2间房子 王某的外孙女2/3+4/3间房子=2间房子 3.王某的儿子死，他与王儿媳共有财产为2间房子，因此王的遗产为1间房子，此一间房，分给王儿媳与王孙子两位第一继承人，两个各得0.5间房子。即4王外孙女得2间房子，王儿媳得1.5间房子，王孙子得0.5间
3/吴红霞，女，1992年7月8日生，现住黑龙江省哈尔滨市某区。
吴青霞，女，1998年6月23日生，住址同上。
吴红霞和吴青霞是亲姐妹，她们的母亲孙文华于2003年8月13日因病去世，她们的父亲在2002年11月7日的一场交通事故中死亡。吴红霞的父母去世后，暂时和70多岁的爷爷奶奶在黑龙江生活。除了爷爷奶奶外，吴红霞的外公孙某已经80多岁，和吴红霞的姨妈孙丽华在新疆生活。由于爷爷奶奶年纪大，没有能力照顾吴红霞姐妹俩，家住北京的吴红霞的舅舅孙强提出将吴红霞过继过来抚养。孙强已经有一个19岁的儿子。吴红霞的爷爷奶奶也同意将吴红霞过继给孙强抚养。吴红霞的舅舅孙强咨询：自己已经有一个孩子，过继吴红霞是否合法，应该办理哪些手续，如果过继了能否将吴红霞上为北京市户口。
答：
1、关于孙强收养吴红霞是否合法问题
《中华人民共和国收养法》第六条规定：收养人应当同时具备下列条件：(一)无子女;(二)有抚养教育被收养人的能力;(三)未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病;(四)年满三十周岁。第七条第一款规定：收养三代以内同辈旁系血亲的子女，可以不受本法第四条第三项、第五条第三项、第九条和被收养人不满十四周岁的限制。《收养法》第八条规定：收养人只能收养一名子女。收养孤儿、残疾儿童或者社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴和儿童，可以不受收养人无子女和收养一名的限制。第十条第二款规定：有配偶者收养子女，须夫妻共同收养。第十一条规定：收养年满十周岁以上未成年人的，应当征得被收养人的同意。第十三条规定：监护人送养未成年孤儿的，须征得有抚养义务的人同意。有抚养义务的人不同意送养、监护人不愿意继续履行监护职责的，应当依照《中华人民共和国民法通则》的规定变更监护人。
从上述条件来看，孙强有子女，不能再收养子女。但是孙强作为吴红霞的亲舅舅，收养的是三代以内同辈旁系血亲——亲妹妹的子女，不受“无子女”条件的限制。如果孙强有抚养教育吴红霞人的能力，且孙强未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病，则孙强可以收养吴红霞。吴红霞也可以被收养。除此之外，孙强收养吴红霞，在孙强同意收养、吴红霞的监护人即吴红霞的爷爷奶奶同意送养的情况下，还必须孙强爱人同意收养、吴红霞的外祖父同意送养、吴红霞本人同意被收养。上述条件缺一不可。符合上述条件，孙强对吴红霞的收养才是合法的。
2、关于收养手续问题
《收养法》第十五条规定：收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。
收养关系自登记之日起成立。收养查找不到生父母的弃婴和儿童的，办理登记的民政部门应当在登记前予以公告。收养关系当事人愿意订立收养协议的，可以订立收养协议。收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的，应当办理收养公证。
民政部于1999年5月25日颁布实施的《中国公民收养子女登记办法》第二条规定：中国公民在中国境内收养子女或者协议解除收养关系的，应当依照本办法的规定办理登记。办理收养登记的机关是县级人民政府民政部门。第三条第四款规定：收养三代以内同辈旁系血亲的子女，以及继父或者继母收养继子女的，在被收养人生父或者生母常住户口所在地的收养登记机关办理登记。
第四条规定：收养关系当事人应当亲自到收养登记机关办理成立收养关系的登记手续。夫妻共同收养子女的，应当共同到收养登记机关办理登记手续;一方因故不能亲自前往的，应当书面委托另一方办理登记手续，委托书应当经过村民委员会或者居民委员会证明或者经过公证。第五条规定：收养人应当向收养登记机关提交收养申请书和下列证件、证明材料：(一)收养人的居民户口簿和居民身份证;(二)由收养人所在单位或者村民委员会、居民委员会出具的本人婚姻状况、有无子女和抚养教育被收养人的能力等情况的证明;(三)县级以上医疗机构出具的未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病的身体健康检查证明。第六条规定：送养人应当向收养登记机关提交下列证件和证明材料：(一)送养人的居民户口簿和居民身份证(组织作监护人的，提交其负责人的身份证件);(二)收养法规定送养时应当征得其他有抚养义务的人同意的，并提交其他有抚养义务的人同意送养的书面意见。监护人为送养人的，并应当提交实际承担监护责任的证明，孤儿的父母死亡或者宣告死亡的证明，或者被收养人生父母无完全民事行为能力并对被收养人有严重危害的证明。第七条规定：收养登记机关收到收养登记申请书及有关材料后，应当自次日起30日内进行审查。对符合收养法规定条件的，为当事人办理收养登记，发给收养登记证，收养关系自登记之日起成立;对不符合收养法规定条件的，不予登记，并对当事人说明理由。
根据上述规定，孙强夫妇应当到被收养人吴红霞生父或者生母常住户口所在地黑龙江省哈尔滨市的收养登记机关办理登记。办理登记时应提交收养申请书;孙强夫妇的居民户口簿和居民身份证;孙强夫妇所在单位或者村民委员会、居民委员会出具的本人婚姻状况、有无子女和抚养教育被收养人的能力等情况的证明;县级以上医疗机构出具的孙强夫妇未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病的身体健康检查证明。吴红霞的爷爷奶奶应提交本人的居民户口簿和居民身份证以及对吴红霞实际承担监护责任的证明;吴红霞父母已经死亡的证明;吴红霞的外祖父同意将吴红霞送养的书面意见。
提交上述文件和材料后，收养登记机关会在次日起30天内进行审查并发给《收养登记证》，收养关系自登记之日起成立。
3、关于吴红霞被收养后能否在北京市办理户口登记问题
《收养法》第十六条规定：收养关系成立后，公安部门应当依照国家有关规定为被收养人办理户口登记。
《中国公民收养子女登记办法》第八条规定：收养关系成立后，需要为被收养人办理户口登记或者迁移手续的，由收养人持收养登记证到户口登记机关按照国家有关规定办理。
公安部、商业部于1992年5月16日颁布实施的《公安部 商业部关于被收养子女户口和粮食供应关系迁移问题的通知》规定：符合《收养法》有关规定，跨市、县范围收养一名同类户粮关系子女的，收养人凭其住所地公证机关出具的收养公证书和有关证明材料(或其复印件)，向迁入地户口登记机关提出申请，经审查无误，报市、县公安机关批准后，准予办理入户手续;符合《收养法》有关规定，城镇居民从农村收养一名不满十四周岁子女的，收养人凭其住所地公证机关出具收养公证书和有关证明材料(或其复印件)，向迁入地户口登记机关提出申请，经市、县公安机关审核，报地、市公安机关按照“农转非”有关规定办理。
4、王某为其上大学的儿子王南（20岁）投保一份人身保险，与某保险公司订立了保险合同，合同中包含有在保险期间被保险人意外伤害和死亡的赔付条件。指定王某为受益人，根据以上条件，下列表述哪些正确？（BC）
A此保单属于父母替子女投保，所以该份合同无需王南的书面同意即可成立和生效
B设王南暑假回家途中被一汽车撞伤，保险公司向王某支付保险金后，无权向该车主行使追偿权
C设3年后王南因为失恋自杀，保险公司需支付保险金
d设王某2001年10月7日交纳了当年的保险费后，直至2003年10月7日王某未再交纳保险费，此时公司有权解除合同
510、甲、乙、丙、丁、戊拟组建一有限责任公司，以商品批发为主，其中甲乙打算以货币出资，分别为和20万60万，丙以实物出资，经评估机构评估为20万元，丁、戊拟以劳务出资。公司不设董事会、监事会，并拟由乙担任公司执行董事，兼总经理，丙担任公司的监事，丁、戊分别担任副总经理。回答下列问题：（B）
1）在本案中，丁、戊是否可以用劳务出资？
A可以
B不可以
C经其他股东同意后可以
D经公司登记机关认可后可以
2）本案中，甲乙丙丁分别为未来的公司命名，其中可采用的是
A北京大地贸易公司（D）
B北京666商品贸易有限责任公司
C中国北京商品贸易国际发展有限公司
D北京汇通商品贸易有限公司
3）、本案中，什么人不宜担任公司董事的资格？（BD）
A乙原为国家干部，现已分流下岗
B丙原为某厂厂长，两年以前因为对该厂破产负有个人责任被免职，现赋闲在家 C丁为商业管理博士，但是因为父亲住院而负债15万元
D戊为个体户，曾偷税被判刑，1年以前已经刑满释放。
5、甲、乙为国有企业，2000年两公司见过多次协商，达成设立国有独资公司协议。该协议规定，（1）甲公司出资200万，其中货币100万，注册商标100万，乙出资250万，其中货币100万，专利权100万，劳务50万。（2）公司分别在a、b两市设立具有法人资格的分公司，独立进行经营活动，（3）公司设立5年
以后，双方各抽回出资的50％。
问题：该协议在内容上有哪些不妥之处？
答：(1)设立公司的形式不符合法律规定。根据《公司法》规定，只有国家授权的投资机构或者国家授权投资的部门可以投资设立国有独资公司，而甲、乙两企业不属于该范围。因此，甲、乙两企业不能设立国有独资公司，但可以设立其他形式的有限责任公司或股份有限公司。
(2)甲、乙两企业的出资方式不符合法律规定。根据规定，股东可以货币、实物、工业产权、非专利技术和土地使用权出资，不能以劳务出资。并且以工业产权、非专利技术作价出资不得超过注册资本的20％。而甲、乙两企业的注册商标、非专利技术作价金额达注册资本的30％，超过法定比例，是不正确的。
(3)根据公司法的规定，0分公司不具有法人资格。因此，设立具有法人资格的分公司是不正确的。
(4)公司设立后，股东是不能抽回其出资的。因此，规定甲、乙两企业5年后抽回1／3的出不正确的设立的公司形式不符合法律规定。甲乙两企业不能设立国有独资公司。(2)甲乙两企业的出资方式不符合法律规定。(3)根据法律规定，分公司不具有法人资格。(4)公司设立后，股东不能抽回其出资的。
第四篇：法学论文
西安科技大学 题 目：学生姓名：学 号：专业班级：指导教师：所在院系：日 期：毕业论文
（2010届）
从国际法角度浅析钓鱼岛主权问题 毛佳明 0613020220 法学0602班 杨曙 人文学院 2010年05月
论文题目：从国际法角度浅析钓鱼岛主权问题 专 业：法学
学
生：毛佳明
签名： 指导老师：杨曙 签名：
摘 要
众所周知，钓鱼岛自古以来就是中国不可分割的领土。钓鱼岛在经济、资源利用与军事国防安全方面对中日双方都具有极其重要的地位。在钓鱼岛的主权问题上，中日双方存在较大的争议。本文通过阐述钓鱼岛的地理位置与历史背景，以及从国际法的角度分析钓鱼岛特殊的法律地位及主权归属，其中主要在国际法中的先占问题与国际条约方面重点分析，进一步证明钓鱼岛是中国固有的领土。
【关键词】 钓鱼岛 国际法 主权 先占 国际条约
【论文类型】 理论研究
Title: The analysis of the issue of sovereignty over the Diaoyu Islands，from the perspective of International Law Major: Jurisprudence Name: Zhu Xintao Signature: Supervisor: Yangshu Signature:
ABSTRACT
As we all know, the Diaoyu Islands is inalienable part of China since ancient times.Diaoyu Islands in the economic, national security and military use of resources in terms of both China and Japan have an extremely important position.The sovereignty of the Diaoyu Islands issue, China and Japan there is a big controversy.This paper explains the historical background, geographic location and the Diaoyu Islands, and the Diaoyu Islands from the perspective of international law, the special legal status and sovereignty，mainly accounted for in the first issue of international law and international treaties analyzed，further evidence of the Diaoyu Islands are China's inherent territory.【Key words】 Diaoyu Islands International law Sovereignty
International treaties
Preemptive 【Type of Thesis】 Theory
目 录 钓鱼岛的地理位置与历史背景
1.1 钓鱼岛的地理位置„„„„„„„„„„„„„„ 4 1.2 钓鱼岛的历史背景„„„„„„„„„„„„„„„ 4 1.2.1 古代时期的钓鱼岛„„„„„„„„„„„„„„4 1.2.2近代时期的钓鱼岛„„„„„„„„„„„„„„4 1.2.3 现代时期的钓鱼岛„„„„„„„„„„„„„„5 2 钓鱼岛的法律地位
2.1 钓鱼岛有自己的领海、毗连区„„„„„„„„„„6 2.2 钓鱼岛没有自己的大陆架和专属经济区„„„„„„6 2.2.1 《联合国海洋法公约》第76条的规定„„„„„ 6 2.2.2 《联合国海洋法公约》第121条第3款规定„„„6 3 钓鱼岛主权问题
3.1 地理学依据：钓鱼岛位于“台湾海盆地带” „„„ 7 3.2 历史学依据：中国发现钓鱼岛比日本早四百多年„„8 3.3 国际法依据„„„„„„„„„„„„„„„„„ 8 3.3.1 从先占上分析„„„„„„„„„„„„„„„„8 3.3.2 从地质归属上分析„„„„„„„„„„„„„„11 3.3.3 从国际条约上分析„„„„„„„„„„„„„„ 12 钓鱼岛争端解决的前景
结语„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„ 14
引文与注释„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„ 15 参考文献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„ 15 致 谢„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„ 16 正文 钓鱼岛的地理位置与历史背景
1.1 钓鱼岛的地理位置
钓鱼岛又称钓鱼台、钓鱼台群岛、钓鱼台列岛，日本则称之为尖阁群岛。钓鱼岛列岛由钓鱼岛、黄尾屿、赤尾屿、南小岛、北小岛和3块小岛礁即大北小岛、大南小岛、飞濑岛等8个无人岛礁组成，总面积约6.344平方公里，最大的一个岛只有3.6平方公里。
地理位置：东经 123°-124°34' 北纬 25°40'-26°。
相对位置：钓鱼岛列岛位于台湾与日本之间，闽之正东，台之东北。距基隆约100海里，距那霸约225海里。
地质特征：位于中国东海大陆架的东部边缘，在地质结构上是附属于台湾的大陆性岛屿。其海域为新三纪沉积盆地，富藏石油，据1982年估计当在737-1574亿桶。
地理特征：处在东海大陆架上，附属于台湾岛，以海沟与琉球群岛相隔。
①
1.2 钓鱼岛的历史背景 1.2.1 古代时期的钓鱼岛
自明朝初年起，钓鱼岛列岛就属于中国版图。在日本1871年开始吞并琉球国之前，中国曾与琉球王国有过约500年的友好交往史，最先发现并命名了钓鱼岛等岛屿。在明朝永乐元年(1403年)出版的《顺风相送》一书就有关于钓鱼岛列岛的记载，这比日本声称的琉球人古贺辰四郎1884年发现钓鱼岛要早400多年。明朝以后中国许多历史文献对这些岛屿都有记载。直至清光绪十九年(1893年)十月，即甲午战争的前一年，慈禧太后还曾下诏书，将钓鱼岛赏给邮传部尚书盛宣怀，作为采药用地。
在日本1783年和1785年出版的标有琉球王国疆界的地图上，钓鱼岛列岛属于中国。日本现代著名历史学家井上清曾经明确指出，钓鱼岛是中国领土。
1.2.2近代时期的钓鱼岛
1894年冬，日本在甲午战争即将取胜的形势下，认为占据钓鱼岛的时机已到，便于1895年1月14日的内阁会议上决定将钓鱼岛划归冲绳县管辖，并改名为“尖阁群岛”。
中日甲午战争后，于1895年4月，清政府被迫签订丧权辱国的《马关条 约》，把台湾全岛及其所有附属各岛屿和澎湖列岛割让给日本，这以后在日本才有了“尖阁群岛”(即钓鱼岛列岛)之说，而在此之前，日本的地图一直用中国的名称标定为“钓鱼岛列岛”。1.2.3 现代时期的钓鱼岛
1951年，美国与日本背着战胜国中国，非法签订了《旧金山对日和约》。该和约第二条虽然载明日本放弃其对台湾及澎湖列岛的一切权利与要求，但第三条错误地把日本所窃取的钓鱼岛等岛屿归在美国托管的琉球管辖区内。
当时，周恩来总理当时严正声明，中国政府坚决不承认《旧金山对日和约》。中国政府1958年在发表的关于领海声明中宣布，日本归还所窃取的中国领土的规定“适用于中华人民共和国一切领土，包括台湾及其周围岛屿”。
20世纪60年代末联合国一委员会宣布该岛附近可能蕴藏着大量的石油和天然气后，日方立即单方面采取行动，先是由多家石油公司前往勘探，接着又将巡防船开去，擅自将岛上原有的标明这些岛屿属于中国的标记毁掉，换上了标明这些岛屿属于日本冲绳县的界碑，并给钓鱼岛列岛的8个岛屿规定了日本名字。
在1996年7月至9月期间，中日两国间的“争议”领土钓鱼岛又起烽火。由于日本右翼团体4次登上钓鱼岛，非法修建灯塔设施和标记，并且正式向日本国政府申请，要求政府追认其在钓鱼岛上所建航标灯塔为日本国公权利下的灯塔。该行为严重地侵犯中国领土权，中国外交部及驻日本国大使均通过外交途径多次向日方提出严正交涉，强调了“钓鱼岛及其附属岛屿自古以来就是中国的固有的领土”，要求日方立即采取有效措施消除由此产生的恶劣后果和消极影响。而日本方面的回答是：日本对尖阁群岛（日本对钓鱼岛的译名）拥有主权，该岛系日本的固有领土。
面对日本政府的顽固与纵容的立场，全中国的人民和世界各地的华人用不同的形式自发地掀起了保钓运动。同时，在同年9月中旬，中国人民解放军陆、海、空三军为检验登岛作战能力，举行了联合岛屿防御和登陆作战的演习。保钓斗争似乎有愈演愈烈之势。
这种压力下，日本政府似乎“被迫”采取了适当的措施。同年10月3日，日本兵库县警察方面以暴力团之嫌疑抄查了在钓鱼岛上设置灯塔、制造事端的右翼团体“日本青年社”总部以及其它另外3个有关场所，并逮捕了该会社顾问长谷川正男。
尽管如此，事实上钓鱼岛之争并没有从根本上得到彻底解决。2 钓鱼岛的法律地位
2.1 钓鱼岛有自己的领海、毗连区
1982年《联合国海洋法公约》（简称《公约》）第121条第2款规定：岛屿与其他陆地一样在其周围可以确定领海、毗连区、专属经济区、大陆架。
领海是沿海国领土的组成部分，受沿海国主权的管辖和控制，沿海国的领海主权及于领海的上空。沿海国有权制定和颁布有关领海内航行、缉私、移民、卫生等方面的法律和规章；拥有开发和利用领海内资源的专属权利及沿海航行及贸易的专属权以及属地管辖优越权等。
毗连区是领海以外毗连领海的一个区域，沿海国在这个区域内可以对某些事项行使必要的管制。如：放置在其领土或领海内违反其海关、财政、移民或卫生的法律和规章；惩治在其领土内违反上述法律和规章的行为„„这些规定的实质是沿海国主权的延伸，是沿海国为了维护本国的主权和法律秩序需要对违法者进行追究和惩罚。
所以，钓鱼岛拥有自己的领海和毗连区。
2.2 钓鱼岛没有自己的大陆架和专属经济区 2.2.1 《联合国海洋法公约》第76条的规定
《公约》第76条规定：沿海国的大陆架包括其领海以外依其陆地领土的全部自然延伸，扩展到大陆边外缘的海底区域的海床或底土。如果从测算领海宽度的基线量起到大陆边的外缘的距离不到二百海里则扩展至二百海里，超过二百海里的最长不应超过350海里。钓鱼岛位于中国台湾东北、日本冲绳西南，距离台湾约100海里，距离冲绳首府大约225海里，距离中国大陆约200海里，从地质构造看位于中国大陆架边缘，其东西与日本琉球群岛之间隔着深达6500米的琉球海沟。
因此，钓鱼岛本身处于大陆架边缘，而且位于亚欧板块与太平洋板块交界之处，实际上是中日两国大陆架的分界点，根据《公约》规定的自然延伸规则，钓鱼岛与中国大陆同处于一个大陆架之上。再加上钓鱼岛自古是中国领土，日本近年来的实际控制行为并不影响钓鱼岛的大陆架地位，因为《公约》还规定：沿海国对大陆架的权利并不决定于有效或象征性地占领或任何明文之公告，这是沿海国的固有权利。所以，钓鱼岛没有自己的大陆架，它位于中国大陆架上。
2.2.2 《联合国海洋法公约》第121条第3款规定
《公约》第121条第3款规定：不能维持人类居住或其本身的经济生活
③
②的岩礁，不应有专属经济区或大陆架。钓鱼岛中的岛屿要么无人居住，要么是岩礁不适合人类居住，所以不能有专属经济区和大陆架。正如没有大陆架一样，钓鱼岛也没有专属经济区。因为沿海国一旦宣布建立专属经济区，则200海里以内的大陆架的上覆水域和水域上空应适用专属经济区制度，不存在只有专属经济区没有大陆架或只有大陆架没有专属经济区的情况。
尽管钓鱼岛是弹丸之地，但如果被用作划界的基点，则可以为主权者带来11700平方海里的海域，经济发展前景可观，军事价值显著。它处于近海远海渔业资源的交汇处，海产资源丰富，渔业可捕量达15万吨，岛上还有珍贵的药材，在钓鱼岛海域还发现石油储量极其丰富，估计可达737至1574亿桶，有人甚至断言钓鱼岛可能成为第二个中东。除石油之外，钓鱼岛海域附近还探明有深海多金属结核和天然气水合物等重要矿物质。因此在经济方面它是走向海洋的桥头堡、通向内陆的岛桥。在军事方面，钓鱼岛虽然不适合驻军，但适合建造电子跟踪设备及其他军事设施，所以它又被称为“不沉没的航空母舰”。
④ 钓鱼岛主权问题
中日两国都声称对钓鱼岛及其附属岛屿拥有主权。以下便从地理学、历史学和国际法方面阐述两国各自的依据。
3.1 地理学依据：钓鱼岛位于“台湾海盆地带”
钓鱼岛列屿位于台湾东北方，琉球群岛主岛-绳岛的西南方，先岛诸岛（宫古、八重山三群岛）北方。整个列屿由钓鱼屿、黄尾屿、赤尾屿、南小岛及其他附近的三小礁所组成，其中以钓鱼屿最大，钓鱼岛命名由此而来。
中国：钓鱼岛列屿位于“台湾海盆”地带，处于中国东海海床边缘，亦即位于中国闽浙二省东海地区的大陆礁层边缘，是中国大陆土地及台湾岛向海内的自然延伸，全部海床地区水深在二百公尺以内。在近百年来，台湾渔民经常在钓鱼岛列屿水域作业，并于遇到强风时把船驶往钓鱼岛及南小岛中间一条宽约一千五百公尺的海峡，当作“避风港”。
日本：钓鱼岛列屿是琉球本土陆地的自然延伸，而琉球属于日本。
而事实上，钓鱼岛列屿以南十余海里的海床，地形突变，水深达一千尺以上，地质学上称为“琉球海槽”，并无大陆礁层，故此钓鱼岛列屿在地理上与琉球群岛没有关连，并非现属日本的琉球本土陆地的自然延伸。况且，琉球渔民在过去数十年间鲜有到此作业，最主要原因乃是中国东海一带整年受东北及西南季风影响，黑潮从台湾东部向东北流，琉球居民不可能横风流至 此岛谋生，故台湾渔民在此岛上亦从未见过琉球人。
所以，钓鱼岛位于“台湾海盆地带”，不是琉球本土陆地的自然延伸。
3.2 历史学依据：中国发现钓鱼岛比日本早四百多年
中国：钓鱼岛的发现最早可追溯至隋朝时期。那时中国的台湾与钓鱼岛临近另一个国家——琉球，隋炀帝曾派使者朱宽召其归顺，后来又派陈棱、周镇州等率兵攻打琉球时途经钓鱼岛。1402年（明永乐元年）《顺风相送》航海图发现钓鱼岛并命名。这比日本声称的琉球人古贺晨四郎于1884年发现钓鱼岛要早400多年。1562年时任明朝浙江提督胡宗宪编纂的《筹海图编》一书中的“沿海山沙图”，标明了中国福建省罗源县、宁德县沿海各岛，其中就有“钓鱼屿”、“黄尾山”和“赤屿”等岛屿。可见早在明代，钓鱼岛就已被作为中国领土列入中国的防区。1654年，清朝康熙帝册封尚质为琉球王，要求琉球两年一进贡，称中国为父国，使用大清年号，加强对台湾、钓鱼岛的管理。1785年日本人林子平刊行的日本地图，“三国通览舆地路程全图”所标明的颜色，则清楚显示钓鱼岛是属于中国的。1893年慈禧太后曾将钓鱼岛列屿赏予盛宣怀之诏书，其孙辈的家族成员盛承楠在1949年自江苏迁台后，更不时到其家族“产业”钓鱼岛上采摘石苁蓉（及其他生草药）以供制造药丸之用，他并于1970年9月9日在台北市大华晚报发表《钓鱼岛列屿药记》。
日本：1895年甲午战争，中国战败，与日本签订《马关条约》时，将台湾连同钓鱼岛岛割予日本。日本才将钓鱼岛列入为日本领土，以“尖阁群岛”一词来表示钓鱼岛列屿，并划归琉球。
证明：钓鱼岛，中国比日本早发现四百多年。钓鱼岛不是无主岛，而是中国所属，不属日本，也不属琉球，日本窃取钓鱼岛主权。
3.3 国际法依据 3.3.1 从先占上分析
先占是一个国家有意识地取得当时不在任何其他国家主权之下的土地的一种占取行为。先占的主体必须为国家，其客体必须是不属于任何国家的土地，即“无主地”。
1）钓鱼岛是中国的先占领土，是由我国最早发现和有效占领的，日本不享有对钓鱼岛的先占。历史发展证明，中国首先发现了钓鱼岛并对其进行了有效的管理，符合国际法中领土取得的先占原则。先占是指国家有意识地对 无主地实行有效占领的领土取得方式。
（1）据史料记载，早在1372年，明太祖遣使杨载诏谕琉球时，经过钓鱼岛，经考察该岛系无人居住的荒岛且无任何他国标记，于是设立大明界大碑，开始了对此岛和管辖。从1415年到清朝末约500年间的时间内，中国政府派使20余次进行巡察管辖。中国的台湾渔民长期以来在钓鱼岛等岛屿上从事生产活动，久而久之，钓鱼列岛和该海域成了我国台湾附属岛和东海的一渔场。自明朝起这些岛屿就已经在中国海防管辖区域内，而不属于当时的琉球藩国所有，事实上当时的琉球藩王一直向清朝纳贡，承认中国王朝的管辖。
十五、六世纪的明朝政府为了防止倭寇把钓鱼岛作为海上防御区域，在论述防御倭寇策略的《筹海图编》中明确地标明了其位置和其所管辖区，确立了明朝对钓鱼列岛的统治权。明朝、清朝政府一直都重视钓鱼岛为中国领土。1561年的《筹海图篇》和1863年清朝刻印的《皇清中外一统舆图》等众多历史文献中，都明确记载了钓鱼岛的归属以及行政管理问题。这些历史资料显示我国对钓鱼岛的占领完全符合国际法上先占的国家领土取得方式。清朝光绪19年（1893年）10月，慈禧太后留下诏书，将钓鱼岛赏给邮部尚书盛宣怀。
（2）日本在甲午战争时期占领钓鱼岛时，该钓鱼岛是“有主物”，既然是“有主物”当然不符合先占的成立条件。从另一角度看，当初签订《马关条约》时，在条约上明确写明了中国将辽东半岛、台湾岛及所有附属各岛屿、澎湖列岛“割让”给日本。而“割让”是指一国通过条约将其对国家领土的主权转移给另一国，也就是说割让的土地一定是被割让国的领土。那么钓鱼岛被割让给了日本，即说明当时是中国将钓鱼岛的主权转移给了日本，从侧面证明了当时的日本是承认中国对钓鱼岛享有合法主权的。
（3）不仅如此，1719年日本学者新井君美所著《南岛志》一书中提到琉球336岛，其中并无钓鱼岛。1875年出版的《府县改正大日本全图》中也无钓鱼岛。
琉球王府权威史书——琉球宰相向象贤的《琉球国中山世鉴》（1650年）采用了中国明朝册封使陈侃的记述，称久米岛是琉球领土，而赤岛及其以西为非琉球领土。
1972年日本井上清教授在其著作《尖阁列岛——钓鱼岛的历史解析》一书中客观地指出“日本明治维新开始（1868年）以前，在日本和琉球，离开中国文献而独立论及钓鱼岛的文献，实际上一个也查不到。日本最早有钓鱼岛记载的书面材料属1785年仙台人林子平所著《三国通览图说》的附图”琉
⑤球三省并三十六岛之图”。然而，仙台人林子平也是以中国清朝康熙册封使徐葆光的《中山传言录》为依据，该图也是采取中国的”钓鱼台“为岛名并对该岛屿和中国福建、浙江以同一浅红颜色标出，而久米岛则同琉球一样为黄褐色并照引徐葆光的话称，久米岛是“琉球西南方界上镇山”。井上清教授作为一名历史学家，经过查阅历史文献之后而断定钓鱼岛在日本染指之前并非“无主地”，而是中国的领土。
1817年，日本国掠夺了琉球王国将其编入了鹿儿岛，1879年废琉球而建冲绳县。（100多年后的今天，在冲绳县境内尚能看到有不少深受中国影响的民俗习惯和极具中国风格的建筑物和牌坊。在此之前，琉球人民是一个独立的不同于大和民族的一个民族。）日本政府声称日本于1885年对该钓鱼岛进行过现地调查判定该岛无证迹说明属于清国所有。1895年1月14日，日本内阁决定钓鱼岛与久场诸岛、黄尾屿为冲绳县所管辖。事实上日本政府是在极其秘密的情况下进行调查的，事后也未向世界宣布。即使是在明治29年（1896年）3月5日伊藤博文首相关于冲绳县的组成令中也只字未提钓鱼岛或“尖阁诸岛”。
总之，在当时数个世纪中，在中国人、琉球人和日本人的有关琉球和钓鱼岛列岛的文献中，一致表明钓鱼岛列岛属于中国领土。
（4）国际社会第三国的承认或默认不是作为权力的根源，但它是作为支持实际显示这种国家的权力的可贵证据。在美国、前苏联、法国包括日本等10多个国家近200种地图上都明确标绘了钓鱼岛属于中国的领土。例如，1948年美国权威地图《HAMOND‘S NEW WORLD ATLAS》（GARDEN CITY《新世界地图》）书中包括美国在第二次世界大战时期进攻日本时占据的地区，地图中详列了日本管辖的全部岛屿，而钓鱼岛没有被包括在地图内，它显示了当年美国并没有视钓鱼岛为日本的一部份。
2）日本不断地制造事实，试图由实际控制变成实际取得，从而时效取得钓鱼岛的主权行为，不符合国际法的规定。时效在现代国际法中找不到存在的根据，并没有成为一致公认的制度，只是国际法院判例承认的一种领土取得方式，是指国家占有他国的部分领土，经过长期和平地行使管辖权而取得该领土的主权。即使如此，日本的时效行为也不符合国际法的规定，是干涉他国内政的行为。
众所周知，由于上世纪４０年代中后期中国国内爆发内战，国民党败退台湾，想凭借台湾海峡与大陆对峙，伺机反攻，使得中华人民共和国中央人民政府实际上丧失了对台湾及其附属岛屿、附属海域的实际控制权。又由于 ⑥近年来台湾岛内台独势力甚嚣尘上，台湾当局为了谋求台湾独立，不惜出卖国家主权，暗示日本如果其能帮助台湾独立，台湾可以满足日本对钓鱼岛的要求。在这种情况下，日美将台湾纳入日美安全保障体系，而台湾则默许日本加强对钓鱼岛附近海域的巡逻，在岛上兴建、维护直升机场、灯塔等设施。日本还重金向日本民间租借钓鱼岛，宣布接管灯塔等，旨在强化实际控制的同时，增加国际社会对其钓鱼岛主权诉求的同情和认可，以达到时效取得的目的。对此，中国政府提出强烈抗议。这种抗议可以构成日本依时效取得领土的障碍。因为台湾是中国不可分割的领土，台湾当局的默许行为不是国家主权行为，不产生国际法上的法律效力；其次，现代国际法中规定时效取得必须是以和平、无争议、持续长期的实际控制为前提，我国政府的抗议行为表明钓鱼岛的主权一直处于争议状态，使得日本政府的行为不符合国际法中时效取得的规定。
3）日人古贺辰四郎在1884年发现该岛后，在岛上建立了木头鱼工厂，搜集羽毛鸟粪。指该岛屿沿海一带久为琉球渔民捕鱼的地方。其意在声称日人为钓鱼岛列屿的发现者，并登陆、占领与使用该岛，若此点属实，在国际法上，日本已满足了对该岛的“有效先占”（OCCUPATION）条件，从而建立了日本对该岛的管辖权（意即取得该岛为日本之领土）。但其子在1970年8月则否认该列屿为他父亲首先发现之说，只承认他父亲曾去过，但在此之前早有人去过。
通过上述分析，从国际法“先占”的角度我们完全可以得出这样一个结论：中国享有钓鱼岛的主权是无可非议的。3.3.2 从地质归属上分析
地质归属：钓鱼岛附属台湾，不属琉球
在日本的国际法学界中有一部份的国际法学者持有这样的观点，认为钓鱼岛是过去琉球国的附属岛，过去中国是琉球的保护国，所以中国对钓鱼岛主张领土主权。例如，日本著名的国际法学者田烟茂二郎与石本泰雄合编的《国际法》一书中称：“在历史上中华大陆的帝国，与琉球国有着一定的朝贡关系，琉球是在1372年起向明朝朝贡的，这一关系一直持续到清朝。1880年前后，琉球向中国的航海因朝贡而繁多，中国方面在琉球王交替之际派遣了册封使。这些大量的文献记载均存在于中国方面。根据这些记载，中国主张琉球范围的”尖阁诸岛“数百年前就是中国的。”这是一种混淆视听的错误观点。
中国政府历史上就把钓鱼列岛视为台湾岛的附属岛，而决不是因为自己 的琉球国的保护国而因此主张对钓鱼列岛的主权。事实上日本政府也十分清楚当时的琉球国的管辖范围不包括属于台湾附属岛屿的钓鱼列岛，其最好的证明是日本政府自身的“行为”。
1）在国际法上若欲依据发现并占有一块无主地为理由，先占之主体必须是国家或由国家授权者。早在1817年日本政府掠夺、霸占琉球王国将其编入鹿儿岛之际对于钓鱼列岛不属于琉球列岛是明知的。事实上，日本占领琉球后，钓鱼列岛仍属于台湾，在清廷的管辖之下。日人古贺氏在向日本内政部申请对钓鱼列岛的租地权时，却被日本政府以“不认为该岛属于日本”为由驳回其申请。
2）1941年日踞台湾时代的“台北州”为了保有钓鱼岛渔场，和绳（琉球）郡打了一场官司，1944年日本东京法院更判决确定钓鱼岛列屿属于台北管辖。
3）1895年，中国战败后，日本占领台湾时，同时据钓鱼岛列屿。并于次年批准古贺氏的申请，又于次年将之列入为日本领土。但在1942年中美英开会议宣言即指出“所有日本窃夺自中国的一切土地，均应由中国政府收复之。”这无疑包括钓鱼岛列屿。
4）按照国际法中，1958年“大陆礁层公约”第六条规定：“
（一）海岸毗邻及（或）相向之两个以上国家，其大陆礁层界线之划定，应符合其国家陆地领土自然延伸之原则。”即钓鱼岛列屿属中国土地的自然延伸，主权属中国所有绝无疑问。
从地质归属上而言，钓鱼岛附属台湾，不属琉球。3.3.3 从国际条约上分析
1）1895年，中日甲午战争结束，中方战败，双方签订了《马关条约》，条约中规定了“中国将辽东半岛、台湾岛及所有附属各岛屿、澎湖列岛割让给日本”。该割地赔款的条约虽然是我们的民族耻辱，但是我们不得不承认其具有法律上的约束力。
1945年《开罗宣言》剥夺了日本在太平洋所夺得或占领的一切岛屿，其中还特别明确“日本所窃取于中国之领土，例如满洲、台湾、澎湖列岛等，归还中华民国”。从该条约中，很明确的指出了钓鱼岛的主权归还问题——钓鱼岛是作为台湾的附属岛屿被割让出去的，当然应该与台湾、澎湖一起归还。而且后来的《波茨坦公告》也重申了《开罗宣言》中的这一规定。
因此，在日本同意并有义务忠实履行《波茨坦公告》中的全部条约开始时，日本已经完全失去了对钓鱼岛的主权，而且更加明确的了一点——钓鱼 岛是中国的领土，中国对其享有完全主权。
2）而日本一直以来认为其享有主权的原因是其与美国于1951年签订的《旧金山和约》，美国将北纬29°以北的岛屿划归日本（其中就包括了钓鱼岛）。日本声称该条约是合法的国际条约，所以其享有钓鱼岛的合法主权。
然而根据国际条约对第三国的效力上来看，原则上，条约只对缔约国有拘束力，不能约束第三国。1969年的《维也纳条约公约》第34条规定，条约非经第三国同意，不为该国创设义务或权利。第35条进一步规定，如果一个条约有意为第三国设定一项义务，应得到第三国书面明示接受。根据《维也纳条约公约》，可以看出日本和美国是缔约国，和约只对他们两国之间发生效力，而对作为第三国的中国不具约束力，因此不影响中国对钓鱼岛的合法权益。而且钓鱼岛是我们国家的领土，若《旧金山和约》要发生效力，那么应该得到作为被创设了义务方的第三国的也就是中国的书面明示同意。然而，中华人民共和国外交部与1951年8月15日就发表声明，中国政府不承认此和约的效力。从“条约对第三者无损益”的原则上看，日美签订的《旧金山和约》损害了我国的合法利益，因此该和约是非法的，自始无效。
《旧金山和约》关于钓鱼岛的处置违反了《波茨坦公告》，也违反了国际法基本准则，侵犯了中国主权，因为任何国家不能处分不属于自己的领土，而美国偏偏置国际法于不顾，于1971年再次和日本签订“归还冲绳协定”，强行将本来属于中国的钓鱼岛的行政权一并交给日本，为日本实际控制钓鱼岛提供便利，也为中日钓鱼岛权属之争埋下隐患。
3）根据1958年《大陆架公告》、1982年《公约》的规定，钓鱼岛下属大陆架属于中国所有。如前所述，钓鱼岛没有自己的大陆架，它位于中国大陆架之上，根据自然延伸原则，中国大陆架可以长达200海里，钓鱼岛正好位于这个范围之内。
4）国际法还规定，对有争议的领土，单方面宣布主权，并不产生国际法上的效果。所以，日本想依时效取得钓鱼岛的主权，没有国际法上的根据。钓鱼岛争端解决的前景
钓鱼岛问题一直以来都是中日双方的一个敏感话题。尽管前中国领导人邓小平曾表示应由更具智慧的两国下一代人去解决这个问题，但是现实中钓鱼岛问题不断地成为中日关系中的一个不可回避的争执点，两国政府都在主权问题上采取了强硬立场，宣称对钓鱼岛的主权是不可质疑的，中国大陆、台湾、香港掀起的一波波的“保钓”运动又使钓鱼岛争端一再牵动着两国民 众敏感的民族尊严的神经。
钓鱼岛争端的解决必须遵循和平原则。两国都是联合国的会员国,都有义务遵守《联合国宪章》第2 条第3 款的规定,即应“以和平方法解决其国际争端”;中日两国在1972 年的《中日政府联合声明》和1978 年的《中日和平友好条约》中都已郑重确认要根据和平共处五项原则和联合国宪章的原则, “在相互关系中,用和平手段解决一切争端,而不诉诸武力和武力威胁”。这些规定实际上为两国政府处理钓鱼岛纠纷指明了方向,并对双方政府都有约束力。
从目前的态势来看，要想使两国在钓鱼岛主权问题上作出退让与妥协是几乎不可能的。现在所能作的就是不使争端升级，扩大。双方要保持克制，包括在言语上和行动上，避免互相刺激，尤其是要防止可能出现的日本用武装力量威吓、驱赶中国的“保钓”人士。至于通过国际司法或仲裁解决的途径，短期内均很难看到。
钓鱼岛所牵涉到的经济利益分配问题，倒是可以成为双方解决争端的一个突破口。在有争议海域相关国家的合作开发利用资源的模式均已被两国所认同，并且之前两国均有相关实践。为了不妨碍中日关系的正常发展，中国政府提出“在尚未彻底解决钓鱼岛群岛主权归属问题之前，建立有效地合作机制，搁置争议、共同开发的积极务实的做法”，我们也希望日本政府端正态度，勇于接受钓鱼岛主权归属中国这个不容争辩的事实，不要再在钓鱼岛上制造事端妄想企图通过“时效取得”得到钓鱼岛的主权。
在钓鱼岛主权因双方争执而未定的情况下，能否考虑撇开主权归属问题，先就海域划界问题进行谈判，从而取得在局部海域的划界的一致认同，进而缓解了双方的对立冲突，又能尽快利用海洋资源，这也不失为一个权宜之计。
结语
钓鱼岛历来是中国的领土，可是至今为止，该岛仍然在日本国的实际控制之下。尽管日本依现有的条件暂时无法取得钓鱼岛的主权，但是日本政府的行为足以提醒我们，如果再不采取行动，那么很有可能在将来的某一天我们会永远失去钓鱼岛。我们必须捍卫国家的每一寸土地。我们只有用实力和决心，告诉世界和日本，钓鱼岛是中国的领土，同时也要加强对岛屿的管理，无论是钓鱼岛还是东海、南海的岛屿，防止其他国家借时效原则窃取我国领土。
【引文与注释】 ①摘自百度知道
②1992年，中国通过《领海及毗连区法》，以法律的形式写明钓鱼岛等岛屿是中国领土
③马呈元编《国际法》，中国人民大学出版社，2003年，第143页
④杨晓陆著《中国在钓鱼岛之争中的态度及对策》，Http//www.xiexiebang.com(2005年3月10日)⑤赵建文编《国际法新论》，法律出版社，2000年，第258页 ⑥马呈元编《国际法》，中国人民大学出版社，2003年，第100页
【参考文献】：
[1] 李先波、邓婷婷 《从国际法看中日钓鱼岛争端》，《时代法学》2004年第3期
[2] 朱艳钦 《国际法视野下的钓鱼岛争端探析》，《福建政法管理干部学院学报》2005年9月第3期
[3] ［日］井上清著．《钓鱼岛——历史与主权》．中国社会科学出版社，1997：第98页
[4] 钟严 《论钓鱼岛主权归属》,《人民日报》1996年10 月18日第8 版[5]《中日政府联合声明》第6条、《中日和平友好条约》第1条第2款 [6] 王铁崖主编 《国际法》，法律出版社，1995年，第237页
[7] 钟严 《论钓鱼岛主权归属》, 《人民日报》1996 年10 月18 日第8 版[8] 王德水《从国际法视角看中日钓鱼岛主权争端》[J].海洋开发与管理, 2007, 第3页
[9] 香港《文汇报》，１９９６年８月１８日
[10] 林琳 《从国际法论中国对钓鱼岛群岛无可争辩的主权》[J].中国边疆史地研究, 1999, 第4页
[11] 刘江永 《论钓鱼岛的主权归属问题》[J].日本学刊, 1996, 第6页 [12] 刘冰：《先占原则与钓鱼岛主权》，《天津市政法管理干部学院学报》2005年第4期。
[13] 吴辉 《从国际法论中日钓鱼岛争端及其解决前景》，载于《中国边疆史地研究》，2001 年3 月，第76-78页
[14] 朱凤岚《中日东海争端及其解决的前景》当代亚太，2007第3—16页
致 谢
毕业论文，也许是我大学生涯交上的最后一个作业了。我想借此机会感谢四年以来给我帮助的所有老师、同学，你们的友谊是我人生的财富，是我生命中不可或缺的一部分。在本人的撰写过程中，从选题、编写提纲、资料收集、撰写、修改、最后定稿，指导老师杨曙都给予了具体的悉心指导，付出了大量的心血，各位授课老师也给予了许多启示和帮助，在此一并表示诚挚的感谢。
大学生活即将匆匆忙忙地过去，面临本科毕业，即将进入社会阶段深造，这是我人生历程的又一个起点，在这里祝福大学里跟我风雨同舟的朋友们，一路走好，未来总会是绚烂缤纷！
第五篇：法学论文
探析从民事处分权视角看民事再审程序
论文关键词：处分权 当事人 再审程序
论文摘要：当事人的处分权是最基本的诉讼权利之一，不但在一审和二审程序中要切实保障，更要在民事再审中予以充分尊重和保护。我国民事诉讼法的十三条规定当事人处分权的行使必须在法律规定的范围之内，所以说处分权不是绝对的。因此，凡是当事人以享有处分权为名损害国家利益和他人合法权益以获取非法利益的，必须给予监督和制约。我仅从民事处分权的视角将再审程序一分为二，论述它在尊重当事人处分权的同时又对其进行必要的制约。
民事再审程序（以下简称再审程序），是指对于已经作出确定裁判的民事案件，在有法律规定的情形时，对案件再次进行审理和裁判的程序。再审程序是民事诉讼法中的一种独立的审判程序，它既不是人民法院审理民事案件必经的审判程序，又不同于民事诉讼法中的一审程序、二审程序。就其性质而言，再审程序是纠正人民法院已经发生法律效力的错误裁判的一种补救程序，即是不增加审级的具有特殊性质的审判程序[1]。再审程序在设置上既要考虑维护终局判决的稳定性、权威性，又要考虑通过纠错来实现法的正义。我国《民事诉讼法》已明确赋予当事人对生效的错误裁判申请再审的权利，但当事人申请再审的权利在司法实践中却难以实现。直接原因有两个：一是法律对申请再审的规定过于简单，使申请再审没有形成规范意义上的诉；二是法定再审事由模糊不清。因此在我国再审制度中应确立当事人在再审程序中的主体地位，尊重当事人的民事处分权。
一、民事再审程序对当事人处分权的保护与制约
（一）民事再审程序对当事人处分权的保护
根据民事诉讼处分原则的要求，诉讼程序是否启动应该由当事人决定，在实践中体现为“不告不理”原则。但再审程序的启动主体有三方：法院、检察院、当事人。在实践中多由法院、检察院启动，当事人的处分权形同虚设。但从本质上看，当事人的处分权是最基本的诉讼权利之一，不但在一审和二审程序中要切实保障，更要在民事再审中予以充分尊重和保护。
我国民事诉讼法对当事人处分权的保护主要体现在以下几方面：
1.当事人一方可以申请启动再审程序。我国民事诉讼法第178条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行”。该条的规定就是体现对当事人处分权的尊重，使申请再审得不到及时回应的现象得以缓解，使当事人的程序参与程度有所改观。但在实际操作中，由于当事人提出再审申请不能直接启动再审程序，而必须依赖于法院决定再审，而法院却往往对再审申请采取行政化、职权化的单方面审查方式，缺乏规范性、公正性，复查过程不公开、不透明，当事人参与度低，而且过程繁琐复杂、周期漫长、效率低下，从而导致结果上不能及时保障当事人权利，过程上招致当事人不满，纷纷寻求检察院抗诉和人大、党政领导监督。
2.规定再审的法定事由。民事诉讼法第179条规定了当事人申请再审的法定原因，例如当事人有新的证据足以推翻原判决、裁定的；原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的等13项规定。2007年民事诉讼法修改进一步规范了再审事由，把民事诉讼法规定的再审
事由从5项情形具体化为13项情形，增强可操作性，减少随意性，避免应当再审的不予再审，疏通当事人申请再审的渠道，切实保障当事人申请再审的权利，从而保护当事人的处分权。
3.明确了特殊情形应延长当事人申请再审的期间。民事诉讼法第184条规定：“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后两年内提出；两年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起三个月内提出。”该条修改后明确了在两年以后如果发现现行规定的特殊事项，可不受判决、裁定生效后两年的这个期间的限制，只要在知道或应当知道这些特定事项之日起三个月内提出即可。这在无形中扩大了当事人处分权的行使期间，使得当事人能更好地维护其合法利益。
（二）民事再审程序对民事处分权的制约
我国民事诉讼法第13条规定当事人处分权的行使必须在法律规定的范围之内，所以说处分权不是绝对的。因此，凡是当事人以享有处分权为名损害国家利益和他人合法权益以获取非法利益的，必须给予监督和制约，最典型的例子如双方串通侵吞国有资产，从表面上看是双方当事人在行使处分权，实质上却是对处分权的曲解和滥用。由于审判权具有被动性、消极性的特征，对于滥用处分权的行为有时难以行使监督权，而检察权却由于具有主动性、积极性的特征，弥补了审判权的这一不足，从而使民事诉讼法规定的处分原则能够更好地得到贯彻执行。
我国民事诉讼法是根据“事实求是，有错必纠”的立法指导思想来设计再审程序的。这种立法指导思想的积极意义在于，它重视保护当事人的实体权利，充分体现了实体公正，尤其强调了个案的实体公正，目的是为了使每一个案件都得到正确的处理，使每一个错案都得到彻底的纠正。但是这个立法思想不加分析地运用到民事诉讼程序上去，并不是绝对正确可行的。从立法上看，法院只要认为有错误，就可以依职权强制启动再审程序而无需经过当事人同意。可见，当事人的处分权在此受到了再审程序的制约，无法自由行使。
实践中一般将处分权的范围理解为当事人行使处分权不得损害国家利益、社会公共利益和第三人的合法权益。再审程序中当事人处分权受到明显限制，主要体现在以下几方面：
1．对于检察院抗诉和法院依职权再审的，当事人无权撤回再审申请。因为无论是检察院抗诉再审还是法院依职权再审，都不是基于当事人的处分权引起的再审，而是基于法院或检察院的职权引起的再审。依职权再审是司法机关主动纠正裁判错误，贯彻有错必纠原则，在这种情况下，当事人的处分权被司法机关的职权所掩盖，当事人此时享有的诉讼权利是再审程序参与权和再审诉讼实体权利处分权。当事人只在再审程序中对实体问题有处分权，对再审程序没有程序处分权，不能选择以撤回再审申请的方式结案。
2．当事人除了受到诉讼程序审理范围的限制外，还要受到请求权本身的性质所制约。人身关系一旦解除，就不能通过再审恢复，因为这样就限制了当事人的处分权。例如在离婚案件中，离婚判决生效后，当事人只能对财产分割及子女抚养问题申请再审，不能对婚姻关系进行再审。
二、再审程序中保障当事人行使处分权的重新建构
（一）取消法院的再审启动权
民事诉讼法第177条规定法院可主动启动再审，这种规定在实践中产生很大的负面影响。首先，这不符合诉审分离原则。法院不应依职权去寻找纠纷而主动开启诉讼程序。目前审判方式改革的趋势是淡化法官职权主义色彩，即弱化法院干预诉讼的职权，强调裁判者的中立性，突出诉讼结构的平等对抗原则。法院主动启动再审，明显与法院作为居中裁判的地位相悖，造成“自诉自审”的尴尬局面；其次是对当事人处分权的不当干预。在民事诉讼中，当事人处分权的享有和自主行使是其作为程序主体地位的要求。申请再审是当事人一项重要的诉讼权利，当事人可以在法律允许的范围内自主选择解决纠纷的方式、途径，是否放弃自己所享有的权利和利益，这主要是由当事人自己判断发动再审程序是否符合自己的最大利益来决定。
民事诉讼程序的启动应当由当事人决定，法院不应依职权去寻找纠纷而主动开始。这不仅是民事案件的性质所决定的，而且是诉讼公正的必然要求。法院对诉讼程序的启动只有坚持不告不理原则，才能维持其公正和中立的社会形象。若法院采取主动的行为，试图积极地发现和解决社会中中出现的和潜在的的纠纷，势必使自己卷入当事人之间利益的冲突之中而难以保持公正和中立的地位。
（二）限制检察院提起民事抗诉的范围
民事诉讼法第185条规定检察院可以对法院生效裁判提起抗诉。民事抗诉制度的设计从出发点来讲无疑是好的，是为了实现正义而设计，但检察监督权的行使不能毫无制约，否则会助长另一种权力的滥用。检察机关以国家公权力对已生效的裁判进行抗诉，无疑是在代表国家支持一方当事人，反对另一方当事人，破坏了民事诉讼的当事人诉讼地位平等原则，使当事人在寻求公权力救济时的力量对比失衡，与立法赋予检察机关民事诉讼抗诉权的目的和检察机关通过民事抗诉追求和维护司法公正的初衷相悖。
实践表明，检察院提出抗诉的案件大多源于当事人的申请，很少由检察院自行发现而抗诉的。在没有当事人申请的情况下，检察院的抗诉与当事人的意思可能不一致，这样就违背了民事诉讼法关于当事人依法有权处分自己诉讼权利的规定。所以应该限制检察院仅对生效裁判结果危及到国家利益或社会公共利益、第三人利益，当事人民事行为能力欠缺且其法定代理人怠于履行职责，致使当事人的民事权益受到严重损害等可提起抗诉，以免造成对当事人诉权的损害和对法院审判权的不当干预。
（三）弥补再审事由的缺陷
有新的证据，足以推翻原判决、裁定的，应否允许当事人申请再审？将发现的新证据作为再审事由，大陆法系许多国家都有类似的规定，因为通过对新证据进行再审重新确定案件事实，无疑符合客观真实与实体正义的基本要求，但无限制地承认新证据并作为再审事由，势必给生效裁判的既判力造成重大冲击。对有新证据，足以推翻原判决、裁定的可否作为当事人申请再审的条件，不能一概而论、应区别对待，既不能只要有新证据足以推翻原判决、裁定就可以再审；也不能凡是以新证据足以推翻原判决、裁定的都不得再审。前者明显不利于维护判决的权威性，也有违诉讼经济的原则，容易导致当事人缠讼；后者则忽视
了司法实践中客观存在的一些状况，例如重要证据为他人占有或对方占有而无法获得等客观情况。
大陆法系许多国家的立法对新证据作为再审事由在种类或适用条件上均附加了相当严格的限制，如德国、法国和意大利将新证据限定为特定的书证或证书。同大陆法系国家有所不同，美国对作为再审事由的新证据则强调当事人的主观状态，即在原审中当事人未提交证据是否已尽注意。因此，我国民事诉讼法对其应有借鉴，应当对新证据的范围加以限制，以显现再审程序的严肃性，避免启动再审程序过于随意。
三、结语
在诉讼制度中当事人处分权的作用使当事人具备了与法院审判权相抗衡的可能性。只有贯彻当事人处分原则，才能充分保障当事人的诉讼权利，使民事纠纷得到公正解决，体现民事诉讼的正义性。我国民事再审程序应尊重民事处分权，在贯彻落实民事处分权的同时又对其进行必要的制约，将其行使限制在法律规定的范围内。从总体上看，再审程序注重保护当事人的处分权，但保护的力度和强度有待加强和完善，以便于更好地执行再审程序。
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