关于诉讼的几个问题(五)（合集）

第一篇：关于诉讼的几个问题(五)

关于诉讼的几个问题(四)

O、为什么有证据也会打输官司？

答：这很正常。因为证据不足以证明事实主张的，应由负有举证责任的当事人承担输诉讼的不利后果。按照现行诉讼法对举证的要求：一是当事人应当在举证期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证；二是当事人在举证期限内不提交证据的，视为放弃举证权利；三是证据应当在法庭上出示，并由各方当事人围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳；四是法院采信证据时，会对证据从是否原件、内容是否真实、证人或提供证据的人与当事人有无厉害关系等进行综合审查判断，以决定能否作为认定案件事实的依据；五是还有当事人没有按法律规定行使权利，以致超过诉讼时效而丧失胜诉权利。所以，有证据时，要向人民法院及时、全面地提供，否则有证据时输了诉讼并非意外。

P、关于民事诉讼庭审时的若干事项？

答：（1）注意带齐诉讼材料，如身份证、答辩状、证据原件一定要带齐。（2）要当庭作的陈述，要提前写好，开庭一边看，一边说。如离婚案件的原告，在陈述时应尽量把夫妻感情破裂的表现以及事实陈述清楚，并配有相关例证。被告则应尽量围绕夫妻感情尚可、不到分手地步为中心，摆事实，讲道理。不要强调对方某一点的陈述不符合事实，而要把握整个大的方向，不要被对方“牵着鼻子走”，陷入诉讼中的被动。（3）在辩论阶段，听对方陈述时一定要 1

聚神会神，不要被对方个别不中听的言辞气晕了头脑。对方说的不对的地方，要及时拿笔记住，轮到自己发言时，有条有理地围绕自己的主张反驳。不要按对方说错的地方，一条一条纠正，这样容易陷入对方的陷阱。

Q、关于交通事故赔偿诉讼的若干问题？

答：受害人因交通事故造成人身伤亡、财产损失，经当事人协商或交警部门调解不成的，可以依法向人民法院提起诉讼。起诉时应当提供如下几方面的证据：（1）证明交通事故发生的经过及原因的证据，一般为交警部门出具的《道路交通事故认定书》；（2）证明受害人人身伤亡、财产损失的证据，包括死亡证明、伤残法医鉴定书、财产损失鉴定结论等；（3）证明医疗费用损失的证据，一般包括医疗费发票、住院病历记录、出院诊断、门诊病历及处方等，要求保险公司直接赔偿的，还应准备医疗费用的明细清单共保险公司按照国家医保标准进行审核；（4）证明身份关系及户籍性质和赔偿标准的证据，一般包括身份证（居住证）、户口本、村委会（或社区、居委会）、派出所的证明、房产证（房屋租赁合同）；（5）证明误工损失的证据，一般为工资表、单位证明等；（6）计算营养费的依据，一般为医院医嘱（证明）或法医鉴定建议；（7）证明护理人员收入状况的证据，或者支付护理费用的凭据；（8）交通费、鉴定费票据；

（9）其他证据，如外地治疗时的住宿费票据，办理丧葬事宜的交通费、误工费、住宿费票据等。

R、有效债权的合理诉求为什么不能在破产程序中实现？

答：这是因为企业已经破产，不可能有足够的破产财产来清偿众多债权人的合法债权。所谓“破产”，通常是指企业不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显丧失清偿能力时，应债权人或者作为债务人的企业申请，由法院宣告企业进入破产还债程序，在指定管理人对破产企业的财产进行清理后，按照破产法规定债权受偿的先后顺序将企业的全部财产按照比例公平清偿给债权人的一种特殊民事诉讼。正因为负债总额大于破产企业资产额，故有效债权通常不能在破产中得到清偿。破产债权在优先清偿破产费用和公益债务后，依照下列顺序清偿：（1）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（2）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（3）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。

S、民告官是否真的难？

答：行政诉讼通俗地说就是“民告官”的诉讼，在行政诉讼中，法院既是行政向对方即公民、法人或者其他组织的合法权利的维护者，同时又是行政机关具体行政行为的司法监督者。“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否违法进行审查”是行政诉讼的一项重要基本原则。因为行政法理论较为抽象，普通民众不易理解且行政法律、法规、规章等规范性文件庞杂，造成常人大都认为行政诉讼很复杂、不明白，很难打。其实从技术层面上讲，行政诉讼的起

诉门槛相对于民事诉讼来说更低，更便民。只要你认真准备和正确对待行政诉讼，弄清楚行政诉讼相对于民事及刑事诉讼的不同要求，你就可以轻松拿起行政法律作为武器来维护自己的合法权益。还有就是人民法院能不能公正对待“官民”之间的纠纷，是否会存在偏袒“官”的可能？随着公民、法人或者其他组织维权意识的提高，以及行政机关依法行政能力的提升，不容许法院和法官作出偏离自己的职责和使命的行为，同时法官的职业素质和道德也是能够保障人民法院不辱使命的。

第二篇：公司诉讼问题研究

公司诉讼问题研究

在审判实践中，经常遇到公司设立上有瑕疵、解散不登记、清算不规范、注销不公告的情况，造成部分公司只有公司之名而无公司之实。也有部分公司在法律上虽不存在，但该公司的财产却依然存在，甚至该公司的经营活动还在进行。有的法院因找不到当事人而无法送达诉讼文书，有的法院以被告主体已不存在为由，不予立案，或以当事人的主体资格已经丧失，裁定驳回起诉；有的法院公告送达，判决已丧失诉讼主体资格的公司承担清偿债务责任；也有的法院根据原告申请，变更公司股东为被告，判决其承担公司的债务或者判决其在一定期限内清理公司遗留的债权，用其清偿债务等等。这种执法的随意性，不仅严重地损害了第三人的合法权益，造成了司法不公，而且也严重地影响了法律权威。

一、公司瑕疵设立而导致诉讼主体复杂性分析。

我国《公司法》和其他有关法律对公司的设立条件和程序都有具体的规定。但是，不按法定的设立条件和程序设立公司的现象非常突出。公司除以盈利为目的、自主经营、自负盈亏外，一个重要特征就是以公司财产对外承担有限责任。公司的类型、条件、章程、组织机构、权利和义务、登记程序等，均由《公司法》规定。除了《公司法》规定的国家授权投资机构或部门可以单独设立国有独资公司外，公司的形式只能是有限责任公司和股份有限公司。但在审判实践中，公司实际上就是“夫妻店”，或者名为公司，实为合伙。公司财产与家庭、个人财产界限不清，公司股东将公司收益用于个人消费、挥霍，极大的侵犯了债权人的利益。尤其是民营企业，这样的情况屡见不鲜。投资主体多元化，导致投资主体混乱，责任不清。

1、公司产权明晰不清，财产混合。公司的财产与其成员和其他公司的财产的分离是有限责任存在的基础。只有在财产分离的情况下，公司才能以自己的财产独立地对其债务负担。许多国家的法律为保证公司具有足够的资产清偿债务，都规定了资本维持原则，要求公司应有独立的公司财产，并在范围上与股东的财产具有明确的区分。如果财产发生混合，则不仅难以实行有限责任，而且也极容易使一些不法行为人借此隐匿财产，非法移转财产、逃避债务和责任，也会使某些股东非法侵吞公司财产。财产混同也可能是利益的一体化，即公司的盈利与股东的收益之间没有分别，公司的盈利可以随意转化为公司成员的个人财产，或者转化为另一个公司的财产，而公司的负债则为公司的债务。这种情况已表明公司并没有自己的独立财产。

2、公司与公司之间没有严格的区分，在实践中一套人马、两块牌子，名为公司实为个人等。一种是一人组成数个公司，各个公司表面上是彼此独立的，实际上在财产利益，盈余分配等方面形成为一体，且各个公司的经营决策等权利均由该投资者所掌握，这样，在各个公司之间、及各个公司与该投资者之间可能已发生公司混同。第二种是相互投资引起的公司混同。因为在相互持股的情况下，一方持有对方一定量的股份，有可能就是对方出资给该公司的财产，这样双方就这部分股份并没有出资。如果双方就此持有的股份占据了各该公司的大部分，则两个公司表面上是独立的，实际上巳结为一体，这就导致了公司混同。第三种情况是因为母公司和于公司之间的相互控制关系而引起的人格混同。尽管母、子公司均为独立法人，而子公司因为母公司的过度控制使其完全变成了母公司的代理人，则母子公司已发生了公司混同。在我国现实生活中，母公司和子公司因控制关系而完全成为一体的现象，经常存在，而且也极易造成欺诈。

3、虚拟股东。虚拟股东是指公司的人数并没有达到法定人数，而采取虚拟其他方法使公司成员达到两个以上，从而满足法律关系最低人数的要求。实际上公司的真正所有者只有一个，在实践中，虚拟股东主要有如下几种情况：第一，为成立中外合资、合作企业，以享有优惠待遇，虚构外方投资，搞假合资，假合作，实际上外方根本没有出资。行为人虚构的目的是为了骗取减免税等优惠待遇，从而损害国家利益，但也可能造成对债权人的损害。第二，为凑足股东人数，虚拟出资和股份形式，名为公司，实为独资，有可能对公司资产产生重大影响。

4、公司靠挂问题。有些公司通过协议或其他方式成为公司的组成部分或者分支机构，并以公司或公司分支机构的名义对外进行经营活动。靠挂者对外经营时都打着被靠挂者的旗号，而一旦发生不能清 1

偿债务时，靠挂经营者一走了之。因为靠挂者是以别人的名义进行经营活动的，不是直接被告。而且靠挂者可以在诉讼前或执行前将财产转移，导致没有可供偿还、执行的财产，使债权人的利益不能得到实现。被靠挂者的单位又会以自己不是实际经营者、没有进行投资为由开脱责任。

5、公司分立。公司在改制中，将公司分立成几个公司，这些后成立的公司都具有法人资格，而老公司并不注销，名称不变，通过向其他公司收取管理费等形式生存，其主要职责是应付讨债和应诉。在对外发生债务时，如果债权人起诉，老公司虽然应诉，却没有可供执行的财产。有的公司一套人马、几个牌子，分公司之间进行恶意串通，以分公司具有法人资格为由逃避债务。也有的几个公司只有一个法人代表，一旦发现可能要承担责任时，就将财产转移到其他公司，然后以没有财产偿还、其他公司都具有法人资格为由逃避债务，这种数个公司，一个人格，享有事实上的连带债权，却逃避了法律上的连带债务。

6、公司经营权转让。有的公司通过出售公司资产、承包租赁等形式，转让公司经营权。在经营权转让后，公司通过与经营者签订合同等形式，约定由公司或经营者一方承担债务。但如果约定由公司承担债务，公司往往已经是一个空壳公司，没有财产可供执行。如果约定由经营者一方承担债务，而经营者流动性很大，在实际承担债务前常常已逃之夭夭。还有的在合同中没有约定由谁承担债务，互相推卸责任。

投资形式的多样化，导致法院在受理涉及公司的诉讼中需要追加当事人的情况较多，如出资开办、虚假验资、靠挂单位等，如何确定它们的诉讼关系？是把公司本身作为被告？还是把它们作为共同被告？还是把出资单位追加为无独立请求权的第三人？诉讼主体的不同，案件的实体处理也不同。对“一人公司”、“夫妻公司”、虚设股东的公司，均应由实际投资者对债务承担责任，以保护债权人的利益，杜绝利用公司逃避债务。对于以分立公司为名逃避债务，应确认恶意转让债权的行为无效，并由分立后的公司承担连带责任。对公司的承包、租赁者，以公司的名义对外发生债务，由承包人、租赁人和公司承担连带责任。同时严格公司登记制度，认真审查股东资格、注册资本等情况，防止公司滥设逃避债务、规避法律行为的发生。

二、公司瑕疵设立责任承担问题分析。

在公司瑕疵设立中，注册资金不实是最突出的问题。公司和股东的关系是资本的关系，资本和信用的真实是公司的命脉。公司有多大的资本，对外就有多大的信用。出资是公司股东最基本、最基础的义务，也是形成公司财产的基础。为了保证公司资本的充实，维护债权人和社会公众的利益，各国立法对股东的出资都作了严格的规定。股东应按照公司法规定和公司章程约定的出资方式和出资额向公司履行出资义务。《公司法》第25条第1款规定，股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币足额存入准备设立的有限公司在银行开设的临时帐户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理财产权的转移手续。在公司运作过程中，股东不履行或不适当履行出资义务的情形也不少，具体表现为根本未出资、未足额出资、未适当出资和抽逃出资。对于出资不实的责任，我国公司法规定了出资不实股东的出资填补责任和其他发起人的连带认缴责任，而未明确将股东未出资、未足额出资、未适当出资和抽逃出资的情况包括在内。无论股东存在哪种出资不实的形态，都构成对公司财产权实质上的占有和侵犯。股东出资不实行为与公司财产的减少、不足有直接因果关系，公司可以请求股东返还财产，赔偿损失，并向已足额缴纳出资额的股东承担违约责任。

根据《公司法》第206条、第208条的规定，办理公司登记时虚报注册资金、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，公司的发起人、股东未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，欺骗债权人和社会公众，应承担责令改正、罚款或者撤销公司登记责任，情节严重的依法追究其刑事责任。《中华人民共和国公司登记管理条例》等法规只是对这些规定进行了细化，未规定公司瑕疵设立的民事责任。最高人民法院[1994]4号“关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复”的批复，将适用范围限制在企业开办的其他企业被撤销、歇业或者视同歇业后责任承担问题，但其蕴含的立法精神显然具有一般意义，企业法人倘若存在着设立瑕疵，包括注册资本不实和不符其他法人条件的，法院可在个案中对其法人资格进行认定，即注册资本虽未缴足，但已达到了法定最低注册资本的要求并符合其他法人条件的，承认其法人资格，不过开办企业应当在未缴足注

册资本的限额内对公司的债务承担责任；开办企业未缴纳注册资本或者缴纳的注册资本达不到法定最低注册资本，或者不符合其他法人条件的，否定其法人资格，由开办企业对其债务承担责任。而且，这种一般法理也可以适用于企业法人被撤销、歇业或者视同歇业、破产后的一般情况。由于公司属于企业法人的一种，我国《公司法》及其配套法规对公司瑕疵设立的民事责任未作规定，这一批复对公司瑕疵设立也应适用。

三、公司解散和清算存在的问题及其法律对策。

公司的解散在公司法上就是指公司法人资格的终止。《民法通则》第45条规定，将企业法人依法被撤销和解散，或依法宣告破产等原因，列为企业终止的原因。所谓企业法人终止，是指企业法人丧失民事主体资格，不再具有民事权利能力和行为能力，也就是企业法人资格的消灭。随着公司的解散，公司就丧失进行业务活动的能力，故公司的解散时应终止一切业务活动，但公司法人资格的消灭不能理解为公司已解散，而只有在公司终止了业务活动，结束了对内对外的法律关系，清算了全部资产，才能真正地解散。公司在清算过程中不能视为解散。在公司存续期间应进行清算，以其独立的财产承担民事责任后，再办理注销登记，才能使企业法人终止，法人生命才能最终完结。公司终止的最终程序是注销登记，经清算的注销登记才是公司消灭的标志。这与破产清算程序使公司终止的规定是一致的。

公司清算是依法定程序清理公司债权债务、处理公司剩余财产并最终终止公司法律人格的法律制度，其直接目的就是终止公司的法律人格，保护公司债权人利益、公司股东利益和社会经济秩序。在公司法上，清算是终止公司人格必经的法律程序，任何公司非经清算、未对其债务作出清偿并对其现存的法律关系和法律事务作出合法的了结之前，是不可能终止的。终止公司人格之后，债权人的债权能否得到清偿，公司股东对公司享有的股东权益能否得到实现，社会经济秩序是否能得到维护，主要在于清算主体是否合格，清算程序是否合法上。

1、清算主体。根据最高人民法院2000年所发（2000）23号函复甘肃高级人民法院和〔2000〕24号函复辽宁省高级人民法院的司法解释，公司营业执照被吊销后，经营资格即被终止，但在被注销登记前的清算期间，其民事诉讼主体资格依然存在，可以以该企业法人的名义参加诉讼活动，也可以由企业法人的清算组织或清算人出面参加诉讼活动。公司章程中明确清算人的，该清算人系负责组织清算组进行清算的责任人。公司章程中没有明确清算人的，按我国公司法规定，有限责任公司的清算组是由股东组成，所以可以推定有限责任公司的各股东均有组织清算组进行清算事务的义务。股份有限公司清算组由股东大会选定股东人选组成，同时《公司法》又规定股东大会由董事会负责召集，董事会一般又是由公司的主要股东组成，因此，股份有限公司逾期未成立清算组，应由董事长和董事承担责任。按照《中华人民共和国公司法》第191、192条及其他规定，清算主体归纳如下： 国有企业终止后，清算主体为其上级主管部门； 集体企业终止后，清算主体为其开办单位； 联营企业终止后，清算主体为其各联营投资主体，子公司的清算主体是母公司； 有限责任公司终止后，清算主体为其全体股东； 股份有限公司终止后，清算主体为其股东大会选定的股东或董事会； 独资企业终止后，清算主体为唯一投资人。

2、根据《公司法》的有关规定，企业法人被吊销企业法人营业执照，登记机关应当收缴其公章，并将其注销登记情况告知其开户银行，其债权债务由主管部门或清算组织负责清理。公司被吊销企业法人营业执照，属于法定解散范畴，首先应当予以解散，并在15日内由有关主管机关组织股东、有关机关以及有关专业人员成立清算组，进行清算。逾期不成立的，债权人可以申请人民法院指定有关人员专组成清算组，进行清算。如果公司资不抵债，应当立即向人民法院申请宣告破产，清算所得的公司所有财产用于对外承担民事责任。在清算结束以后，清算组申请注销登记，公告公司终止。

3、依据《公司法》、《民法通则》以及《企业法》的规定，当清算主体在企业被吊销营业执照后的长时间内不履行清算义务，或在人民法院限定的期限内不尽清算责任，客观上致使企业财产流失、贬值，或私分企业财产，造成善意第三人的债权因此无法全部实现的，清算主体应当对此向善意第三人承担民事赔偿责任。清算主体不尽清算之责对债权人的赔偿责任，赔偿因清算主体消极行为造成债权人的实际损失。

4、对于未经清算而已经被注销的公司，其债务应如何处理呢？就法理而言，公司终止并不意味着公司清算义务和责任的完全解除。债权人可以以公司股东为被告提起诉讼，而提起诉讼的根据则在于公司股东所应承担的清算义务。公司法第192条规定：“有限公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由股东大会确定其人选。”由此可见，公司的清算义务是由股东承担的，除破产清算由人民法院组织外，其他情况下，股东必须自行组织清算。在公司被强行注销、法人资格不存的情况下，股东仍可以以其个人名义并作为民事主体履行其清算的义务。在实体上，公司被注销后，其财产当然应分配于公司的股东，在未进行清算时，使得股东获取了公司的财产，但却未承担任何公司的债务。因此，以股东为被告，要求其承担债务清偿责任，完全合情合理。即使在公司被注销之后，股东并未从公司实际取得任何财产，同样可以要求股东承担相应的责任，因为正是由于股东未履行清算义务，才导致了公司财产的流失或被他人侵占，股东对此负有不可推卸的过错责任。

四、公司注销存在的问题及其法律对策。

《公司法》第197条规定：公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会或者有关主管机关确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。不申请注销公司登记的，由公司登记机关吊销其公司营业执照，并予以公告。公司注销是工商部门办理公司终止的登记程序，公司的成立和终止都必须办理相应的工商登记并以此作为生效的要件和标志，公司的成立以设立登记为要件，公司的终止则以注销登记为要件。与此同时，在实体上，注销登记又必须具备公司法人的终止要件，而惟一的终止要件就是清算。吊销公司营业执照，作为工商部门的行政措施，并不表明公司已经完成清算，并不构成公司法人终止的充分要件，也就不能据此办理公司的注销登记。实践中，吊销营业执照与公司的注销常被混淆，公司的营业执照被吊销就认为该公司已被注销，也有的工商部门在吊销营业执照后，将该公司自然注销，这显然也是导致公司诉讼法律障碍的又一重要原因。我国实行的是企业法人登记制度，公司经工商注册登记后，取得合法经营权和独立享有民事权利、承担民事义务的资格，公司被注销后，由此产生的直接后果就是该公司丧失了民事主体的资格。为此，法院在受理案件后，首先要审查当事人的主体资格，发现被告不具备主体资格时，告知原告更换合格的被告,如清算组织等。《中华人民共和国企业法人登记管理条例》和《公司法》均对公司注销作出了明确的规定，而被申请注销的公司大都是经营不善，负债累累。究其原因，一是公司为逃避到期的债务，规避法律、法规，采取不正当手段把该公司注销，在事后以清理被注销公司的财产为限，承担所欠的债务；二是公司登记的主管机关，对公司申请注销审查不严，有关法律法规明确规定了公司注销的程序，必须是先清理债务后申请注销。但在执行中却是，先申请注销后再进行清算。公司解散不等于公司破产，公司解散不是因公司资不抵债，如经清算公司财产不足清偿债务的，不适用注销登记程序，而应适用破产程序。三是由于现行的法律法规均未赋予法院对公司注销行为的审查权和对违法注销行为的制裁权，即使发现该公司属于违法注销，也不能依法进行纠正，更不能对行为人进行制裁，只能依据公司已注销的事实作出判决。由此产生的后果是使违法的注销成为了合法，使债权人处于十分不利的地位。造成社会主义市场经济秩序的无序，使国家、集体和公民的财产受到不应有的损失。为确保债权人的合法权益，促进社会主义市场经济的健康发展，应当完善立法工作，进一步规范公司注销和吊销，并强化执法环节。

l、完善公司注销登记制度。虽然，《公司法》、《公司登记管理条例》和《企业登记管理条例》对公司注销都作了较明确的规定，但是，仍有一定的不足。公司登记管理机关应负起监督职责，对注销公司进行财务审查，并对公司现有的资产进行清点登记，责令公司负责人妥善保管，同时进行公告，通知债权人进行债权登记，对公司注销行为进行有效的监督，保护债权人的合法权益。另外，在对违反法律程序进行注销行为处罚的同时，加大对公司逃避债务的行为处理力度。为此，在立法上要明确规定，凡是采取违法手段进行公司解散、清算、注销登记的，除依法予以制裁外，由行为人对该公司债务承担连带清偿责任。清算组成员因故意或者过失给公司或者债权人造成损失的，应承担赔偿责任。法院在诉讼中发现公司或者其上级主管部门、清算组织不按法律规定进行解散、清算、注销登记的，也应依法判令行为人承担赔偿责任。

2、法定代表人代表企业从事经营活动，他享有对公司事务的决定权，公司赢利时，他是最大的受益者，当公司经营不善、亏损时，他可作出解散公司、申请注销的决定。为从根本上解决公司逃债问题，应建立公司投资人、法定代表人财产保证制度。这是防止公司逃避债务的一个有效方法。法定代表人在任职期间，要以自己的家庭财产对公司的年检、歇业、关闭、解散、清算、注销等行为作出保证，如该公司不按法律法规的规定进行上述行为，损害债权人的合法权益时，可依法追究法定代表人的民事责任。只有这样，才有可能对公司的注销行为实行制约。

3、确立注册资金担保制度，以有效的防止注册资金不实现象的发生。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第27条规定：保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。因此，建立注册资金担保制度是有法律依据的。一旦发生注册资金不实现象，也可以通过追究担保人的保证责任来达到保护债权人的目的。

附参考书目：

1、人民法院出版社《公司法及配套规定新释新解》主编孔祥俊。

2、中国人民大学出版社《民商法原理》 主编 郭明瑞。

3、法律出版社《经济审判指导与参考》 主编李国光。

4、法律出版社《中国民法案例与学理研究》 主编 王利明。

5、河南人民出版社《公司法新论》主编 沈绍芳。

第三篇：行政计划诉讼问题

内容摘要：与行政计划相关的诉讼大致可以分为计划的具体内容不服的诉讼、对计划的制定行为不服的诉讼与对计划的变动行为不服的诉讼。对公民权益不产生实际影响的行政计划不发生诉讼问题，对公民权益发生实际拘束力和直接影响的计划可能涉及诉讼问题；德国与台湾地区确立“集中事权效力”的行政计划裁决，行政计划制定行为可被起诉，大陆尚不具备此制度基础；依据信赖保护原则，计划变动行为可被起诉。

关键词：行政计划诉讼实际影响信赖保护

引言行政计划很早就作为一种国家管理社会的手段而存在[①]，但其存在的必要性和不可替代性是在现代法治社会中，在国家行政活动的范围和内容不断扩大化和多元化的情况下，方才日益突现出来的。现代行政在城市建设、环境保护、交通建设、文化教育等众多领域内很大程度上已经依靠有计划地制定各种法规和规划，以实现行政的前瞻性和有序性。“基于行政计划而展开的计划行政，被称为现代行政的重要特色之一。”[②]

毫无疑问，在众多的计划形式中，以城市规划为典型。城市规划所涉及的法律问题是方方面面的，尤其是有关土地利用和环境保护上。因此，所要考察的行政计划诉讼问题将主要以城市规划为背景展开。

一、对行政计划具体内容不服的诉讼救济行政计划类型纷繁复杂，其具体内容也同样呈现这一特点。因此，对于行政计划具体内容不服的诉讼问题，并不能轻易地下一个简单的结论，而应加以区别处理。

行政计划具体内容有无对人民发生法的拘束力，将在诉讼法上产生不同的法律效果。对相对人不直接产生法的拘束力的行政计划，例如国民经济发展计划，经济建设计划等政策性计划，或者政府外贸部门公告的外销景气及应对方案之类的建议性（指导性）的行政计划，由于对于人民权益并不产生直接影响，所以一般不能发生诉讼上的问题。而只有那些对公民权益产生实际拘束力和直接影响的行政计划，才有可能引发讼争的问题。

（一）从国外的一起相关案例说起

（二）对该案例的一种评述

日本法院在本案中体现了其一贯的立场，即认为只有行政处分[⑤]才能提起诉讼。事实上，它也是各国司法制度的共同做法，而对认定行政处分的要件规定一般有三：其一，具有公权力性。即该行为首先必须是行使公权力的行为。其二，发生具体的法效果。所谓处分，必须是对公民产生法效果的事项。即使在事实上对公民的权益有着重大影响的行为，形式上不具有法效果也不能承认其具有处分性。其三，所发生的纷争具备的成熟性。一项行政行为，只要没有到达对当事人的权利义务作出最终决定的所谓终局阶段，就被认为该纷争尚未成熟，不予受理。[⑥]

对照上述三项要件，容易引起对行政计划提起诉讼的障碍的主要是要件二和要件三。因为行政计划在时间上具有动态展开的要素，内容上具有非完结性和留有一定的余地[⑦]，所以一般是预定要由后续行为来将权利义务关系具体化。基于上述的特点，抽象的基本计划一般不被认为是对特定个人的具体处分，因而欠缺诉讼的成熟性。[⑧]

但是，对于具体的事业实施计划，则有人认为，实质上它决定着有利害关系者将来的权利关系，并且，若公共事业的实施有非法的地方，早期纠正违法行为，合法地实施有关事业，无论是对于国民来说，都是百利而无一害的。现在多数日本学者认为，也许还不能承认对抽象的基本计划提起诉讼，但当怀疑具体的事业实施计划有违法性质时，应该允许提起诉讼，以谋求阶段性疑问的解除，然后再重新开始公共事业的实施。从这种观点出发，下级法院的判决中，也已经出现了一些承认行政计划可诉性的判决。[⑨]在台湾地区，法院对行政计划的态度也经历了一个逐步放宽审查标准的过程。

但是纷争成熟性的认定标准也不是一成不变的。比如最早在美国，认定纷争成熟性的标准除内容外，采取了严格的形式标准，即所指控的行政行为必须是“正式的”，如正式决定、正式裁决等。如处在非正式行为阶段，则视为司法审查时机不成熟。六十年代以后，成熟原则的要求逐

，

渐放宽，审查标准也改为“对当事人造成了不利影响”。即使行政行为尚未变成正式行为，只要它已经给当事人造成了某种不利影响，[⑩]法院即可受理对这种行为的审查诉讼。可见，所谓的纷争成熟性原则更多的是出于政策上的考虑所作的安排。[11]

（三）我国的相关诉讼实践2002年，温州发生了一起与政府的建设规划有关的行政诉讼。该案的一审原告永嘉县瓯北镇浦西村百余位村民状告瓯北镇人民政府和永嘉县规划建设局违反《城市规划法》，侵犯了他们的通行权。事情的起因是2002年7月，该村的交通干道破土动工，村民们发现即将盖起的大楼，将把双塔路上的控制红线完全占据，把砻坊巷通往双塔路的出口完全堵塞。居住在巷子里的近百户村民，要想到双塔路就必须绕很远的路。村民们多次向镇政府和上级主管部门反映情况未果，遂将瓯北镇人民政府和永嘉县规划建设局告上法庭。而被告永嘉县规划建设局则辩称，他们是依法向瓯北镇政府颁发建设工程规划许可证，符合瓯北镇的总体规划。原告代理律师则认为，瓯北镇人民政府从1990年到现在的12年间，建设规划发生了5次大变动，平均每两年变动一次。处理这样一件涉及老百姓重大利益的公共事务，决策如此轻率随意，不符合群众的根本利益。[13]

这起发生在温州的“百余村民状告规划局讨要通行权”案，一审法院之所以能够受理，就是因为原告所提出的诉讼请求是撤销规划建设局向镇政府颁发建设工程许可证的行为，而非经过多次变更的建设计划本身的内容。后者常常会被认为属于抽象行政行为，而不在受案范围之列。

二、对行政计划制定行为不服的诉讼救济

但是仅有程序上的规制，而没有规定行政相对人行政计划制定行为本身的不服，并不能对相对人提供充分的保护，也不利于督促行政机关的依法行政。有鉴于此，不少国家或地区已经在其司法实践中承认其可诉性。一般认为，计划的制定（广义上理解，包括制定、修改和废止）属于行政行为，利害关系人对计划制定行为不服的，可以提起行政诉讼。在德国，利害关系人对行政计划的确定行为不服，根据《行政程序法》第74条第一项的规定，适用有关正式行政程序中之决定和撤销的规定，所以相对人行政计划确定行为不服的，可以对其提起撤销之诉。[15]但是计划确定裁决行为以《联邦行政程序法》第73条所规定的正式（听证）程序所作出的，由于该程序的要式形式和因此导致的缜密，对准备程序所提起诉讼是不予受理的。[16]台湾地区1990年的《行政程序法（草案）》第125条规定：“（不服确定计划裁决之救济方法）不服确定计划之裁决者，应于裁决书送达之日起30日内，向行政法院提起行政诉讼。”而1993年的《行政程序法（草案）》第157条则规定：“不服确定计划之裁决者，得不经诉愿或其它先行程序，径行再诉愿或依法提起行政诉讼。”

德国和台湾都在立法上允许对行政计划制定行为提起行政诉讼，与它们在立法上规定了行政计划裁决的“集中事权”效力分不开的。集中事权就是由单一机关统筹依单一程序收件审查，其它机关会同审查，最后由统筹办理之机关核发一张执照，此一执照即为确定计划之裁决书。从德国行政计划裁决之实例来看，裁决书不是像一般行政处分书仅二、三页，而是一本汇整性小册，其中涉及各种许可与相应措施皆在此一裁决书内。[17]简单地说，集中事权效力就是以程序集中的方式处理达到决定集中的效果。

我国现行有关行政计划的法律，如《土地管理法》中对土地利用总体规划的编制、审批、调整、实施及应遵循的原则等作了规定，但这些都是封闭式的内部程序上的规定，基本上是将行政计划作为内部行政行为看待，对行政计划制定行为本身提起诉讼的法律依据还处于空白状态。如根据《城市规划法》的规定，行政计划的确定行为是通过上级行政机关的审批程序作出的，而与计划有关的许可程序则是另外进行的，建设工程规划许可证也是规划建设局以计划审批程序已经确定的城市总体规划为依据，并对相对人的申请进行审查后才作出颁发许可证的决定的。对照德国和台湾地区相应的立法例，具有“集中事权效力”的计划确定裁决实质上就相当于我国计划制定行为和许可行为的合二为一。可见，德国和台湾地区允许对行政计划制定行为提起诉讼的制度是不能单独加以移植的，只有在将来法律对行政计划确定行为赋予“集中事权效力”，对计划制定过程作出如公开、听证、咨询等程序上的要求，法院也可以据此对计划制定行为的程序进行合法性审查之后，才可能具备移植行政计划诉讼制度的可行性。

三、对行政计划变动行为不服的诉讼救济与行政计划相关的纠纷，还有很大一部分都是由于计划的变动（包括变更或中止）所引发的。

计划从拟定到实施的过程常常是经年累月，其间不可避免地会因为政治、经济形势等发生了变化，而使当初的计划不得不变更或中止，可以说变更、中止是计划的“生理现象”。[18]但是在计划行政的背景之下，民众对自身的行为预期及其相应的安排常常就是以各种行政计划为基础的。例如在行政机关已经作出承诺给予协助完成某项行政计划的相对人以一定优惠待遇时，而相对人亦根据这一计划所提

，

出的内容采取了相应的行为时，如果行政机关事后中止或变更该项行政计划，就会造成私人所投入的资本、劳力等付诸东流的不利后果。对于计划变更的诉讼救济，各国或地区的司法机关过去一直是采取消极否认的态度，只是在行政法上的信赖保护原则观念确立和加强后才有所放宽。在台湾地区，行政法院1971年判字第738号判决认为，行政官署本于行政权作用，公告实施一种计划，对于一般不特定抽象之规定，而非个别具体之处置，自不得认为行政处分而对之提起诉愿。行政法院1976年裁字第103号裁定重申了这一观点。[21]但是后来的司法院大法官会议解释对这一观点作了一定程度的修正，认为“主管机关变更都市计划，系公法上之单方行政行为，如直接限制一定区域内人民之权利、利益或增加其负担，即具有行政处分之性质，其因而致特定人或可得确定之多数人之权益遭受不当或违法之损害者，自应许其提起诉愿或行政诉讼以资救济”。[22]也就是说，对都市计划的个别变更属于行政处分（具体行政行为），从而相对人可以对其提起行政诉讼。而对都市计划进行通盘检讨后所进行的变更，如果不是涉及该区域内居民之具体权益，而仅涉及政府计划意旨的宣示，则多数学者认为应属于抽象行政行为。只有涉及人民具体权益，例如因土地使用分区管制之划分变更，而影响居民安宁、卫生，或被公共设施保留地，使地价大跌，则可认为是具备处分性。[23]

在德国，立法上所采取的做法虽与日本和台湾地区的做法有所不同，却也起到了异曲同工之效。具体做法是根据各种行政计划的形式和内容，判断公民的信赖状况，并赋予不同的计划保障给付权。具体包括：计划存续请求权、计划执行请求权、过渡措施和补救措施请求权以及补偿请求权。相对来说，德国的这种做法其涵摄的行政计划变动类型更为全面，对相对人的保护也似乎更为有力。[24]

前述发生在温州的“百余村民状告规划局讨要通行权”案虽已得到诉讼的救济，但笔者认为更为恰当而直接的做法应当是，对这类对于影响特定相对人的行政计划，在计划发生变动，以致其利益受到影响时，也可参照德国的法例区别情形由法律赋予相对人撤销变动或者取得损害赔偿的权利。

结语行政计划在现代社会得到广泛运用，与人民生活关系至为密切。伴随而来的是众多需要法学家们加以关注的问题，不仅是行政法，尤其是行政作用法上的问题，它在宪法领域内的问题也是相当突出的。行政计划所产生的除了公民自由的限制，[25]还包括公民对计划制定的参与权、计划给付的分配以及对计划实施的信赖等等问题。因此，要真正对行政计划的法治化，避免具有广泛“形成自由”的计划裁量权被滥用，也有必要从宪法原则上加以考量。如合理界分中央与地方、立法与行政机关之间的计划制定权，[26]充分保障公民和有关专业团体参与行政计划的制定过程，建立利益反映渠道和对话程序机制等。

事实上，行政计划与其他行政行为一样，其不良运用都会都能产生直接限制相对人呢的权利和利益的法律效果。在我国的行政实践中已经发生了不少因为行政计划引发的诉讼。但是，一方面国内学界对行政计划的法律属性、法律效果及其救济等都尚缺乏深入的了解，另一方面，由于我国现行行政诉讼法上有关受案范围、起诉条件等方面规定的缺失，[27]造成行政计划相对人利益的诉讼救济相当薄弱。这应当成为寻求行政计划法治化的一个突破口。

StudyonprodeedingsofAdministrativeplan

Abstract:Therrarethreekindsofproceedingsrelevanttoadministrativeplan:proceedingsagainstspecificcontentsofplan,formulationofplanandchangeoftheplan.Administrativeplanwithoutfactualinfluenceonrightsoftheprivatepartycannotbesued.FormulationofadministrativeplancanbesuedinGermanyandTaiwanDistrictinChina.Changesofadministrativeplanshouldbesuedaccordingstoprincipleofconfidenceprotecting.

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，

bsp;KeyWords:Administrativeplan;proceedings;FactualInfluence;Confidenceprotecting

[①]如传统国家就已存在的财政预算，某种意义上讲也可属于行政计划的范畴。

[②]杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第564页。

[③]林明锵：《行政计划》，载翁岳生编：《行政法》，翰芦图书出版公司1998年版，第676页。

[④]对该案（日1964年X等诉东京都案）的案情介绍和评述，参见胡建淼主编：《外国行政法规与案例评述》，中国法制出版社1997年版，第765页以下。

[⑤]大致相当于我国行政法上所称的具体行政行为。

[⑥]纷争的成熟性原则即司法审查时机成熟原则，其含义是指被指控的行政行为只有对相对人发生了实际不利影响并适于法院审查时才能接受司法审查。[⑧]在日本最高法院看来，基准性计划和行政指导一样，欠缺撤销诉讼的对象性。如不能通过撤销诉讼来攻击全国综合开发计划。[⑩]比如如果规章要求立即改变人们的行为规则，不服从规章则予以惩罚，那么受此规章管辖的人一提起诉讼，审查时机就成熟了。[12]我国目前虽然规定对抽象行政行为不能提起诉讼，但是也有学者认为不能提起行政诉讼和不能对之进行审查是两个不同的概念。尽管抽象行政行为被排除在受案范围之外，但是法院可以在对具体行政行为进行审理时对其所依据的抽象行政行为进行审查。甘文：《行政诉讼法司法解释之评论》，中国法制出版社2000年版，第31页。[14]具体要求有：（1）应听取其它相关行政机关（包含公共团体）之意见；（2）应将计划案提供公众阅览；（3）应给与利害关系人以书面陈述意见之机会；（4）对已提出意见之人应进行听证；（5）应将决定之计划附理由公告之。转引自刘宗德：《现代行政与计划法制》，《政大法学评论》总第45期，1992年6月。

[15]德国《行政法院法》第40条规定：“一切未经联邦法律划归为属其它法院管辖的非宪法性质的公法上争议，对之均可提起行政诉讼。”

[16]德国《联邦行政程序法》第148条规定，以正式行政程序所为之行政处分为标的，提起行政诉讼时，于起诉前，不必另经事前（诉愿）程序之审查。[18]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第156页。[20]黄学贤：《行政法中的信赖保护原则研究》，《法学》2002年第5期。

[21]该判决和裁定的出处均为：线上六法全书6law.idv.tw/aa.htm。

[22]台湾地区司法院大法官会议释字156号（裁判日期1979年3月16日）。[24]各种计划保障给付对应的行政计划类型和内容介绍请参见德哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，法律出版社2000年11月版，第414―418页；林腾鹞：《行政法总论》，三民书局1999年版，第478-480页。

[25]近来报章登载的一则新闻，报道了浙江省苍南县卫生局在制定实施区域卫生规划的过程中采取了行政高压手段迫使众多合法的个体医生到山区的乡村卫生室行医，禁止个人行医，就是一个以计划行为侵犯公民选择职业自由的典型案例。详情见《“把个体医生统统赶上山去”政府该如何行政？》

，[26]参见戴秀雄：《建立国土综合计划体系中之公权力机关参与机制》，《永续》(析)092-013号。

[27]如今年杭州发生的一起颇受关注的行政案件--“金喜奎诉杭州市规划局撤销浙江省老年大学建设规划许可证案”，就遭遇到由于现行诉讼制度上缺乏公益诉讼或行政公诉机制，而导致违反规划的行为不能得到及时纠正的后果。该案的详情可见杭州市西湖区人民法院2003年2月28日做出的（2003）杭西行告字第4号行政裁定书

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第四篇：五浮 问题。

重视解决“五浮”问题

当前，部分干部作风中存在“五浮”问题：一是思考问题“浮浅”，只看显绩不看隐忧；二是行为方式“浮躁”，热衷搞政绩工程；三是工作方式“浮漂”，唱功好，做工差；四是工作作风“浮滑”，推诿扯皮、敷衍塞责；五是总结工作“浮夸”，做一说十，虚报浮夸。俗话说，“成绩不说，跑不了；问题不说，不得了”。作为党报喉舌，人民日报能够刊文直指干部作风问题，还是让人欣慰。可问题的关键，并不是只在于我们“发现”问题，而是要深入地探讨这些问题，并研究该如何解决问题。

干部作风的“五浮”问题，主要应归结于党性不纯、宗旨意识淡薄、责任心不强、政绩观不正确等主观因素，是形式主义、官僚主义在作祟。因此，解决“五浮”问题，既需要完善干部考核评价等相关制度，也需要通过深入开展创先争优活动、建设学习型党组织，引导干部在改造主观世界上下更大功夫。

褪去干部作风“五浮”问题上关于“形式主义”、“官僚主义”的外衣，呈现在我们面前的，其实是现有干部选拔、任用、评价、监督等机制的问题。更进一步，是我们的许多干部从选拔到任用，再到其实际的工作，我们只有上级领导的“意思”，而没有群众的“意思”。脱离了群众，更没有群众的实际监督，许多的干部自然是只惟上，不顾下。只要上级满意，哪管百姓悲喜！而上级也是有上级的，一层层往上，到最后，视线之所及，也就只剩下官员们的“满意”了。可真实的社会，百姓才是主角，主管者的公共管理职责，是服务百姓，而不是服务“官员”。只见官意，不见民意，如此地颠倒，再加上人的趋利避害本性，又怎么不会“五浮”成风呢？

以我们的干部“问责”制度为例，制度的设计，本是为了提高干部的责任意识，惩处那些不尽职守的干部。可缺少群众的“意识”，没有群众的参与，所谓的“问责”，竟演变成“罚酒三杯”，变成这边下马，那边上轿！就像近日媒体报道的平顶山市某官员，此前因矿难而被免责，如今却又成为省厅的副厅长。如此问责，其效如何？想来可知。可如果换成群众的“意思”，有群众的参与，这一切还能“一再发生”么？

其实，人都是有私心的。功名利禄，香车宝马，金钱美人，难免会让人“意乱情迷”，甚至“走火入魔”、渐入歧途。为此，社会需要完善的习俗、道德、法治等，来规范、约束人们的行为。干部也是人，当然也会有私心。更要紧的是干部们的身后，还有可以支配、行使的权力，有可以调配的社会资源，因此，除了需要更高标准的道德、法治等规范的要求，更需要制度的严格规范。

一言以蔽之，破解干部作风的“五浮”问题，还是应该回归制度层面，即通过制度的规范，在干部的选拔、任用、评价、监管等机制中，加入民意，并且是民意做主，才能洗尽“浮华”。否则的话，一味讲求所谓的“理想”、“抱负”、“宗旨”、“忠诚”等主观思想，与缘木求鱼又有何异？

五浮如何解决

秉持求真求实的态度。以求真求实的态度探求真知、思考问题，努力做到看清本质、把握规律，思想深刻、工作务实。大兴调查研究之风，深入实际、深入基层，向群众问政、问需、问计，在实践中积累经验、增长才干。

锤炼务实重干的作风。讲究实际，一切从实际出发，遵循发展规律、尊重群众意愿；讲究实干，工作目标切实、工作措施扎实、工作作风务实，克服形式主义，杜绝浮躁心态，扎扎实实地办好每一件事情；讲究实效，少听汇报、多察实情，少看数字、多看实效。

具备勇于负责的魄力。把责任牢记心中，把工作抓在手上，心无旁骛抓发展，尽心尽力干事业；知难而进、迎难而上，敢于较真碰硬、敢于触及矛盾，以时不我待的精神、坚忍不拔的毅力把各项工作做好。

树立正确的政绩观。坚持全心全意为人民服务的根本宗旨，牢固树立科学发展理念，坚持党的群众路线，始终保持同人民群众的血肉联系，努力做出经得起实践、人民、历史检验的实绩。

当前，部分干部作风中存在“五浮”问题，需要高度重视、认真解决。一是思考问题“浮浅”。认识事物有偏颇，分析问题不周密，思考事情不深入；只看表象不看实质，只看现状不看趋势，只看显绩不看隐忧；看不到主要矛盾在哪里，更看不到事物的内在联系和发展规律。二是行为方式“浮躁”。做事情静不下心，耐不住寂寞，稍不如意就轻易放弃，付出一点努力就想得到回报；抓工作头脑发热，东一榔头西一棒槌；促发展急于求成，甚至热衷于搞“政绩工程”。三是工作方式“浮漂”。调研蜻蜓点水，工作粗枝大叶；唱功好、做功差，不讲实际效果。四是工作作风“浮滑”。工作责任心不强，或是推诿扯皮、敷衍塞责，或是不思进取、得过且过，“手抓一把泥，脚踩西瓜皮，能和稀泥和稀泥，滑到哪里算哪里”。五是总结工作“浮夸”。做一说十，虚报浮夸，对问题遮遮掩掩、避重就轻或避而不谈。“五浮”的表现形式虽然多样，但基本可以归结为不真抓、不实干。

“五浮”问题虽是发生在部分干部身上的现象，但为害不浅，是干部作风的腐蚀剂、干事创业的绊脚石。如果任其发展，不利于队伍建设，不利于事业发展。深究“五浮”问题产生的原因，固然有腐朽思想侵蚀、生活环境影响、制度不够完善等客观因素，但主要应归结于党性不纯、宗旨意识淡薄、责任心不强、政绩观不正确等主观因素，是形式主义、官僚主义在作祟。因此，解决“五浮”问题，既需要完善干部考核评价等相关制度，也需要通过深入开展创先争优活动、建设学习型党组织，引导干部在改造主观世界上下更大功夫。

秉持求真求实的态度。以求真求实的态度探求真知、思考问题，努力做到看清本质、把握规律，思想深刻、工作务实。大兴调查研究之风，深入实际、深入基层，向群众问政、问需、问计，在实践中积累经验、增长才干。

锤炼务实重干的作风。讲究实际，一切从实际出发，遵循发展规律、尊重群众意愿；讲究实干，工作目标切实、工作措施扎实、工作作风务实，克服形式主义，杜绝浮躁心态，扎扎实实地办好每一件事情；讲究实效，少听汇报、多察实情，少看数字、多看实效。

具备勇于负责的魄力。把责任牢记心中，把工作抓在手上，心无旁骛抓发展，尽心尽力干事业；知难而进、迎难而上，敢于较真碰硬、敢于触及矛盾，以时不我待的精神、坚忍不拔的毅力把各项工作做好。

树立正确的政绩观。坚持全心全意为人民服务的根本宗旨，牢固树立科学发展理念，坚持党的群众路线，始终保持同人民群众的血肉联系，努力做出经得起实践、人民、历史检验的实绩。（作者毛超峰为中共河南省周口市委书记）……………………………………………………………………………

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李源潮谈作风建设 强调三不、四克服、五带头

一要倡导求真务实之风，克服脱离实际的作风。二要倡导亲民为民之风，克服官僚主义作风。三要倡导负责敬业之风，克服不负责任的作风。四要倡导艰苦奋斗之风，克服铺张浪费的作风。

领导“亲自”泛滥 源于文风不正作风不实

现在，有的干部习惯坐在办公室里听汇报、看材料、发指示，存在“三多三少”现象。浮在上面的多，“沉”下去的少；跟着喊口号的多，具体抓落实的少；务虚的多，务实的少。

部分干部作风中存在“五浮”问题，需要高度重视、认真解决。一是思考问题“浮浅”。认识事物有偏颇，分析问题不周密，思考事情不深入；只看表象不看实质，只看现状不看趋势，只看显绩不看隐忧；看不到主要矛盾在哪里，更看不到事物的内在联系和发展规律。二是行为方式“浮躁”。做事情静不下心，耐不住寂寞，稍不如意就轻易放弃，付出一点努力就想得到回报；抓工作头脑发热，东一榔头西一棒槌；促发展急于求成，甚至热衷于搞“政绩工程”。三是工作方式“浮漂”。调研蜻蜓点水，工作粗枝大叶；唱功好、做功差，不讲实际效果。四是工作作风“浮滑”。工作责任心不强，或是推诿扯皮、敷衍塞责，或是不思进取、得过且过，“手抓一把泥，脚踩西瓜皮，能和稀泥和稀泥，滑到哪里算哪里”。五是总结工作“浮夸”。做一说十，虚报浮夸，对问题遮遮掩掩、避重就轻或避而不谈。“五浮”的形式虽然多样，但基本可以归结为不真抓、不实干。“五浮”问题虽是发生在部分干部身上的现象，但为害不浅，是干部作风的腐蚀剂、干事创业的绊脚石。如果任其发展，不利于队伍建设，不利于事业发展。深究“五浮”问题产生的原因，固然有腐朽思想侵蚀、生活环境影响、制度不够完善等客观因素，但主要应归结于党性不纯、宗旨意识淡薄、责任心不强、政绩观不正确等主观因素，是形式主义、官僚主义在作祟。因此，解决“五浮”问题，既需要完善干部考核评价等相关制度，也需要通过深入开展创先争优活动、建设学习型党组织，引导干部在改造主观世界上下更大功夫。秉持求真求实的态度。以求真求实的态度探求真知、思考问题，努力做到看清本质、把握规律，思想深刻、工作务实。大兴调查研究之风，深入实际、深入基层，向群众问政、问需、问计，在实践中积累经验、增长才干。锤炼务实重干的作风。讲究实际，一切从实际出发，遵循发展规律、尊重群众意愿；讲究实干，工作目标切实、工作措施扎实、工作作风务实，克服形式主义，杜绝浮躁心态，扎扎实实地办好每一件事情.讲究实效，少听汇报、多察实情，少看数字、多看实效。具备勇于负责的魄力。把责任牢记心中，把工作抓在手上，心无旁骛抓发展，尽心尽力干事业；知难而进、迎难而上，敢于较真碰硬、敢于触及矛盾，以时不我待的精神、坚忍不拔的毅力把各项工作做好。树立正确的政绩观。坚持全心全意为人民服务的根本宗旨，牢固树立科学发展理念，坚持党的群众路线，始终保持同

人民群众的血肉联系，努力做出经得起实践、人民、历史检验的实绩。

第五篇：政诉讼三难问题法治

摘 要

行政诉讼的目的是解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，行政诉讼执行虽然是行政诉讼中的最后一个环节，但是只有真正落实法院裁判确定的权利义务，才能够完全解决行政纠纷。目前，我国行政诉讼＂执行难＂形势严峻，与＂立案难＂、＂审理难＂合称＂三难＂，是人民群众在行政诉讼中反映强烈的问题，然而就我国目前行政诉讼现状而言，现状并不乐观。法治是国家安定与和谐的基础求，从近代开始，我国积极探索法治化的道路。此外，随着新中国创建以来，政治稳定、人民生活水平进一步提高，在此基础之上。我国《行政诉讼法》自日实施以来，在促进行政机关依法行政。保障行政相对人合法权益，推进我国政治文明建设等方面发挥的积极作用是有目共睹的。随着我国法治建设的不断加强，《行政诉讼法》在促进政治文明建设方面的积极意义将更加显现。当然徒法不足以自行。特别是像《行政诉讼法》这样的具有自身特殊性的法律，其功能的有效发挥尚需各方面的共同努力。

关 键 词；行政诉讼，三难问题，法治

目 录

摘 要.............................................................................................................................................................I 目 录.........................................................................................................................................................II

一、引言......................................................................................................................................................3

二、行政诉讼“三难问题”的解析..........................................................................................................3

（一）立案难问题.........................................................................................................................3

（二）审理难问题..............................................................................................................................4

（三）执行难问题..............................................................................................................................4

三、解决行政诉讼“三难”对策..............................................................................................................5

（一）受案范围扩大，不局限于具体行政行为..............................................................................5

（二）完善案件管辖制度，打破地方保护主义..............................................................................5

（三）改善过于严格旳行政立案审査制度......................................................................................6

四、结论......................................................................................................................................................6 参考文献......................................................................................................................................................7

一、引言

在当代中国，行政诉讼制度的建立是改革开放的重要成果，经历了一个从无到有、从不完善到逐步完善的过程。邓小平同志在党的十一届三中全会的预备会议上指出: “为了保障人民民主，必须加强法制。”“应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他必要的法律，例如工厂法、人民公社法、森林法、草原法、环境保护法、劳动法、外国人投资法等等，经过一定的民主程序讨论通过，并且加强检察机关和司法机关，做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。”全国人大常委会于1980 年 9 月 10 日通过的《中外合资经营企业所得税法》第 15 条规定: “合营企业同税务机关在纳税问题上发生争议时，必须先按照规定纳税，然后再向上级税务机关申请复议。如果不服复议后的决定，可以向当地人民法院提起诉讼。”1

二、行政诉讼“三难问题”的解析

我国行政诉讼制度的建立和发展，是中国行政法治建设史上的不朽丰碑，是中国民主法治建设史上的华丽篇章，其重要意义无论如何强调也不过分。但不容忽视的是，制定于计划经济时代、实施至今已有二十余年的行政诉讼法已经不能充分满足人民群众日益增长的司法需求，行政诉讼“三难问题”已经日益凸显，不能充分回应行政法治建设的客观需要，亟需进一步修改完善从而推进我国法制建设进程。

（一）立案难问题

就如何发挥行政诉讼制度的应有功能，在学术界曾经有过关于行政诉讼模式的讨论。有学者针对我国现行行政诉讼“民告官”的诉讼模式，主张应同时建立“官告民”的诉讼模式。通过“官告民”将行政机关从为所欲为的权力宝座上拉下来，与老百姓平起平坐。该学者认为，如果说提倡“官告民”就是赋予了国家机关更多的“对付”公民的手段的话，这种手段才是真正符合法治要求的手段，才是法治条件下政府应该学会的基本的管理国家和社会的方法，是现代政府的一项基本功。不管是“民告官”还是“官告民”，只要到了法院，双方就是平等的。我国《行政诉讼法》第条有规定“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”但如提请复议我 1该法已被第七届全国人民代表大会第 4 次会议于 199 1年 4 月 9 日通过的《外商投资企业和外国企业所得法》替代，后《外商投资企业和外国企业所得税法》又被第十届全国人民代表大会第 5 次会议于 2007 年 3 月

（一）6 日通过的《企业所得税法》替代。

国复议机关在法定期间内不履行法定职责作出复议决定，而是通过裁决不予受理，此时应如何确定被告就存在较大困难。

（二）审理难问题

自《行政诉讼法》颁布实施以来，“民告官”胜诉的案例似乎越来越多，然而在现实行政诉讼及执行过程中，行政诉讼的难度依然很大，特别是在被告败诉后的法院执行问题上，到现在我们始终没有找到破解的办法。本文就我国行政诉讼难的原因及对策提出几点看法。在行政诉讼中，因为行政审判的被告就是当地政府以及行政机关，审理的行为就是政府的职能行为。在我国行政审判中，撤诉率一直居高不下，撤诉率成为行政案件结案的主要方式，如

（一）999年以撤诉方式结案的有44442件，占已审结案件的比例为45%；2000年有

3（一）794件，占37.8%，200

（一）年有3

（一）042件，占33.3%。在这里面，更多的是非正常撤诉，即原告在自己的合法权益未能充分得到保护的情况下，因受到外界的影响或不当干预，被迫放弃自己的诉讼权利而撤回起诉。行政诉讼审理难的另一个方面就是行政诉讼案件受到的干预多。行政诉讼内部干预表现为司法的行政化，一些案件受到审委会的干涉，导致审理与裁判相分离，还有些案件由庭长、院长“把关”、“拍板”。上级法院会对下级法院的案件进行不当干预。再就是法院人员管理的行政化导致的下级法官对上级的依附性与遵从性。

（三）执行难问题

“执行难”的理论根源是对“执行行为”定性错误。在完整的行政诉讼过程中，行政诉讼执行作为最后及最重要的一个环节如果得不到保障，那么法院的判决就得不到被落实，法律可能会流为一纸空文、法律程序和制度就会形同虚设。与民事诉讼相比，行政诉路执行难是指行政机关作为被执行人时的执行难，多表现为行政诉讼机关在败诉后对法院裁决置若罔闻各种借口敷衍了事，故意拖延裁判文书的履行，甚至公然对抗司法权威拒不履行执行决。判决没有被执行，权利就会落空，人民群众则会动摇对我国法律尊严和司法权威。行政机关公然不执行最终判决，不但会让政府失去公信，而且会削弱自我的群众基础，更严重的是会破坏社会和谐稳定。尤其当行政相对人胜诉后不能得到执行，让他们思想将慢慢变成＂信访不信法＂。法院在审查具体行政行为合法性的过程中，发现行政主体工作人员有犯罪行为。例如，在行政许可行为中，行政机关工作人员因索贿不成而拒绝或者拖延办理许可证，导致行政相对人提起行政诉讼，或者因接受相对人的贿赂而违法许可，导致利害关系人提起行政诉讼。在诉讼过程中法院发现行政主体工作人员有索贿或受贿行为将有关材料移送有关机关按照刑事诉讼程序处理。这种情况下对行政行为的行政诉讼与对行政机关工作人员的刑事诉讼虽然交织，但并不发生冲突。

三、解决行政诉讼“三难”对策

（一）受案范围扩大，不局限于具体行政行为

“法院作为国家审判机关的地位，决定了抽象行政行为可被纳入受案范围。如果否认了法院这一权利，从某种意义上说，就是否认法院审判权的完整性”2。在法律实践中，法院每每必要对抽象行政举动的效力举行果断。要是此时法院没有法律检察权，法院对行政举动的法律检察不完备，乃至行政诉讼的制裁。在我们国家，行政诉讼在很长时期内不为人们所认识，甚至在《行政诉讼法》实施已经近20年的今天，无论是行政机关还是行政相对人，对行政诉讼的认识从总体上来讲仍然很不到位。一些行政机关视提起行政诉讼的行政相对人为刁民，进而采取各种手段百般刁难，对已经进入诉讼程序的案件甚至不惜代价迫使原告撤诉。行政机关不答辩、不出庭，对行政判决不执行的情况并不罕见。行政首长出庭应诉的更是少得可怜。至于行政相对人一方不知道告、不愿告、不敢告的情形更是普遍。在任何诉讼中作为争端裁决者的法院都处于决定性的位置。如果法院不能本着公正司法的精神来解决官民纠纷，而仅仅是从“维护行政机关依法行政”，甚至从“维护政府形象”出发来看待官民争讼，那么，无论是采用“民告官”还是“官告民”的方式，行政相对人的合法权益都不能得到真正的维护。实践中一些法院刻意缩小行政案件的受案范围，法院的角色过于积极主动，甚至代替行政机关调取证据以证明被诉行政行为的合法性，强化庭外活动而淡化庭审职能等，恐怕还不是个别现象。目前，我国的内部行政管理缺乏来自外部的有效的司法审查，“尤其是行政工作人员的权益受到严重侵犯时，不赋予其诉讼权，而要求其在行政系统内部寻求解决时不公平的。”3为此，将内部行政行为也纳入到行政诉讼受案范围，不仅有利于行政管理的公开、公平、公正，也有利于有效地监督和防治内部行政腐败现象，保障公务员平等地享有宪法富裕的基本人权。

（二）完善案件管辖制度，打破地方保护主义

首先，完善了案件管辖制度，审判难，行政审判更难，在现实中法院的最为基本的人与财物很容易受制于地方政府的牵制。基于此，为了达到打破地方保护主义，避免地方干预，提高审判公正性的目的，本法从地域管辖方面入手。法院为了保证其司法公正性，不能够受制于当地政府及相关行政部门从而导致执行难。我国宪法明确规定，“法院独立行使审判权，不受行政机关，社会团体和个人干涉，”，然而，就现状而言，司法行政化与地方化的趋势严重。公民不因自己势单力薄而受到不利的待遇，政府也不因自己有权有势而得到特殊的关照。“官告民”主要是为了保证国家机关的行为 23石红心：《论抽象行政行为的司法审查》，载《研究生法学》1996 年第 2 期 陈少华：内部行政行为可诉行研究。行政与法，2001（4）

合宪合法、合情合理。而不同意“官告民”模式的学者则认为，行政机关在行政管理的领域必须享有某些必要的“特权”。因此，中国行政法治的实现，主要不是靠剥夺行政固有或者应有的实体权力(当然，不该赋予的权力应该依法收回)，而是更多依靠从实体和程序方面予以规范，并加强有效的法律监督可见，两种主张的宗旨都是要通过诉讼这一官民平等的手段来实现行政法治。分歧在于在官民纠纷的诉讼中，谁当原告，谁当被告。然而从地方行政体制干预司法现状来看，虽然我国相关部门对保护司法独立采取了一系列的措施方法，由于政治体制与法制建设方面的软性条件和硬件设施跟不上等种种原因，因此近年来我国行政诉讼“三难问题”无法得到彻底根除。

（三）改善过于严格旳行政立案审査制度

我国的行政诉讼程序却是从法院受理案件开始就有严格的正当当事人、起诉证据、法定程序等“诉讼条件”的限制。这样的严格限制是我国与其他国家的最大不同之处。因此在当事人提起诉讼阶段，对起诉条件，只要举行肯定意义上的形式检察即可；因此，如果行政机关、行政相对人、法院对自身的定位以及对行政诉讼的认识发生错位，那么，不管赋予官与民哪一方以原告的地位，都不能达到公正解决纠纷的目的。从这个意义上来说，赋予行政机关还是行政相对人以原告的地位确实显得不那么重要。当然，在这个问题上设计相应的制度，还要考虑到一个国家法律文化传统、行政权运行状况、法院的体制及其承载能力以及现有相关法律制度等因素。英美法系适用普通法律，通过普通法院来解决行政机关与行政相对人之间的纠纷，大陆法系适用行政诉讼法，通过行政法院来解对起诉创建要件，也可只举行肯定的检察而无需严格界定。均衡结案率是法院审判绩效稽查尺度之,部门法院收到诉状后不及时备案,而是依据案件受理环境举行人为调治。为了寻求高结案率,有的法院在每年的月份上下就制止收案。只管最高院公布的《关于进一步加强法律便民事情的多少意见》中明确划定“人民法院不得因为提高结案率而在年底拒收当事人申请备案的恳求。对切合备案条件的,不得延期备案。”但法院均衡结案稽核指标的客观存在,造成备案难问题依然产生。

四、结论

随着经济社会生长，其与社会经济发展不与谐不顺应的问题日渐突出，出现了备案难、审理难、实行难等问题，我国行政法的发展趋向应该是进一步扩大行政复议法的范围，切实加强个人权力的保障我国行政法还是主要侧重于国家机关对于个人、组织的管理上面，相对地忽视了行政相对人在行政法中的作用和权力保障。随着市场经济体制改革和政治体制改革的不断深入和发展，行政相对人的权力保障成为各方关注的焦点。行政诉讼“三难”问题受到了广大人民群众的关注，推进司法体制改革的必要性和紧迫性，自20世纪80年代以来,提出依法治国方针以来 ,大力推动司法体制

改革,已成为我们法制建设的一项基本方针。在完整的行政诉讼过程中，行政诉讼执行作为最后及最重要的一个环节如果得不到保障，那么法院的判决就得不到被落实，法律可能会流为一纸空文、法律程序和制度就会形同虚设。因此必须要扩大行政复议法的涵盖范围，拓宽个人和组织维权的通道。有须要对行政诉讼法举行修正，成为社会的普遍共识。在宽大执法事情者的共同开心下，我国行政法配置体系肯定会走向越发健全的发展。

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