刘双舟：商业广告中绝对化用语的认定与法律适用5篇

第一篇：刘双舟：商业广告中绝对化用语的认定与法律适用

刘双舟：商业广告中绝对化用语的认定与法律适用

新《广告法》自2015年9月1日施行以来，针对商业广告不得使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语这一禁止性规定的理解和适用，出现了一些分歧，在业界和学界均引起了不少争论。杭州方林富炒货店因在广告宣传中适用绝对化用语被工商部门处罚后，当事人不服还向法院提起了诉讼。目前该案正在审理中，围绕着这一典型案件的讨论，网上也出现了一些分析评论文章。本文不想讨论这一具体案件，而是想集中讨论一下在广告执法中如何认定绝对化用语以及相关的法律适用问题。以此来回答大家的咨询，观点仅供大家参考借鉴。

一、绝对化用语禁令的立法目的对于《广告法》中的“国家级”“最高级”“最佳”等用语，学界有三种不同的称谓：一是“最高级用语”，二是“极限用语”，三是“绝对化用语”。那么，哪一种称谓更加“规范”呢？1997年8月8日《国家工商行政管理局关于“极品”两字在广告语中是否属于“最高级”、“最佳”等用语问题的答复》（工商广字〔1997〕第207号）中的表述是“广告不得使用国家级、最高级、最佳等绝对化用语。‘极品’两字，是与上述用语含义相同的表示，属于绝对化用语”。1997年9月16日《国家工商行政管理局关于立即停止发布含有“第一品牌”等内容广告的通知》（工商广字〔1997﹞第225号）中的表述为：“‘第一品牌’等广告用语，是与‘最佳’含义相同的绝对化用语。无论其称号以何种形式、程序产生，均不得在广告中使用。”

由此可见，“绝对化用语”这一称谓是得到普遍认可的。

我国最早的规范广告活动的法律文件是国务院1987年颁布实施的《广告管理条例》（国发〔1987〕94号）。该法律文件中并无禁止绝对化用语的规定。1995年施行的《广告法》第七条首次出现禁止绝对化用语的规定，即广告“不得使用国家级、最高级、最佳等用语”。至于《广告法》为什么要禁止绝对化用语，其立法目的何在？官方文件已无从查清。1995年中国方正出版社出版的、由全国人大常委会法制工作委员会原副主任卞耀武主编的《中华人民共和国广告法释义及相关法律法规》第33页的解释是：“广告应当真实、明白，不得误导消费者。使用最高级形容词，是不实、含混广告的一个具体体现。因此，本法禁止在广告中使用国家级、最高级、最佳等用语。”

修订后的《广告法》保留了这一禁止性规定。新法自2015年9月1日施行以来，虽然有关绝对化用语的争议比较多，但尚未有官方机构对该规定的立法目的作出解释，仅有一些学者或参与立法、执法的人士，在其出版的有关《广告法》的释义或解读中，作出了一些学理性的解释。这些著作按照出版时间先后有4本：中国工商出版社2015年5月出版的，由刘双舟编著的《中华人民共和国广告法释义》；中国法制出版社2015年7月出版的，由全国人大常委会法制工作委员会经济室副主任王清主编的《中华人民共和国广告法解读》；中国民主法制出版社2015年8月出版的，由全国人大常委会法制工作委员会经济法室主任王超英、国家工商总局法规司司长姜天波主编的《中华人民共和国广告法释义》；中国法制出版社2016年3月出版的，由国家工商总局广告监督管理司编著的《中华人民共和国广告法释义》。这些学理性解释都不具有法律效力，但对于理解法律的规定具有一定的参考价值。

通俗地讲，所谓绝对化用语，是指不符合客观条件或不受时空限制，形容事物达到某种极致状态的夸张性语言。从上述解释来看，我国《广告法》禁止绝对化用语的考虑主要有三个：一是绝对化用语违背了事物发展的客观规律，二是绝对化用语容易给消费者造成误导，三是绝对化用语可能导致不正当竞争。

新《广告法》有关绝对化用语的规定，除了法律责任外，其他内容与原《广告法》的规定并无差异，但施行后在业界引起较大争议，以至成为媒体热点和执法难点，这可能超出了立法者的预见，但仔细分析，也不难理解。禁止绝对化用语与商业广告本身的目的是相矛盾的。商业广告的目的在于推销自己的商品和服务，因此，广告就是要说自己比别人好，自己最好，这是广告的本性决定的。另外，《广告法》对绝对化用语只能作原则性规定，即“不得使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”，但广告实践中，表达“国家级”“最高级”“最佳”含义的同义词是无穷无尽的，而且不同语境下，人们的理解又千差万别。因此，绝对化用语成为媒体热点和执法难点是非常正常的。

二、如何判断和认定绝对化用语

对《广告法》中有关禁止绝对化用语的规定，不能机械地从字面上来理解，应当依据广告内容、具体语境综合判断是否属于绝对化用语，在实践中可以考虑从以下几个方面来综合判断：

（一）内容指向的相关性

只有广告语明确指向经营者所推销的商品或者所提供的服务时，才属于禁止性绝对化用语。

1997年8月8日工商广字〔1997〕第207号答复认定“极品”两字属于绝对化用语。在一个案例中，燕某在河南南阳禄康源百货有限公司购买了8瓶“东方树叶”茉莉花茶原味茶饮料，货款共计28元。该产品由农夫山泉公司生产并标注“上品饮茶，极品饮花”作为广告宣传用语。燕某饮用后，认为该产品包装使用了法律禁止的绝对化用语，向法院提起诉讼，要求商家赔礼道歉、退还货款28元、赔偿28元。法院判决原告败诉，理由是：茶饮料外包装上标注的“上品饮茶，极品饮花”不是对产品质量或饮用效果的具体描述，而是对传统茶文化理解的阐释，表达了人类对美好健康生活的追求。“茶”和“花”非特指某种茶或花，而是对各类茶饮料和花卉的统称，因此不属于法律所禁止的绝对化用语，农夫山泉公司在产品包装上标注“上品饮茶，极品饮花”不构成虚假宣传。

在另外一个案例中，刘某在一超市购买了某品牌冻榴莲肉，包装盒上标明“该品牌榴莲是马来西亚榴莲中的极品”字样。刘某认为该宣传用语明显违反《广告法》，属于欺诈消费者的行为，要求判令超市退还货款6102元并给予3倍赔偿金。法院认为，在包装物上直接或间接地介绍自己所推销的商品，属于广告，而广告不得使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语，涉案产品包装上使用了“该品牌榴莲更是马来西亚榴莲中的极品”宣传语，与《广告法》禁止使用的广告用语含义相同，属于绝对化用语。

（二）时态上的现在性

绝对化用语必须是对一种已经存在的客观状况的表述，如果是对将来的目标的表达，通常不在禁止范围。如“海信电视，中国第一”的广告语就是对现有能力的表述，意思是现在市场占有率已经达到这样的水平。而“力争冲出亚洲，引领世界潮流”这样的广告语则是对未来目标的表示，不属于禁止的绝对化用语。

（三）时空上的虚无性

绝对化用语常常采用虚化时空条件的手法，违背事物动态发展变化的客观规律，故意造成误解。比如“全国销量第一”“市场占有率第一”等。“第一”也许是事实，但是由于虚化了“时空条件”，变成了“永远是第一”的绝对化状态，应当予以禁止。但是用于同一品牌或同一企业内部的产品的描述，如“本小区最大户型”“本款最小尺码”“本企业年度最新产品”等，这样的广告语因为时空条件明确且客观真实，则不属于禁止的绝对化用语。

（四）表达上的非愿望性

绝对化用语通常是对一种事实状态的表述，而不是对一种主观愿望的表述。比如“质量好到违反《广告法》”“最新技术”“最先进加工工艺”“100%安全”等，都是描述一种事实。表达经营理念或目标追求等主观愿望则不属于禁止的绝对化用语，如“顾客第一”“诚信至上”等。

（五）词性上的形容性

绝对化用语通常在作为形容词使用时才属于禁止范畴。倘若作为序数词使用，如首发、首映、首播、首家、首款、最早成立等，或者作为数量词如独家代理、唯一授权等，如有事实依据且能完整表示清楚，不致对消费者构成误导的，应当允许使用。还有作为固定用语中的一部分当然可以用，如最高法院、超级联赛等。

（六）损害后果的可能性《广告法》对绝对化用语采取的是完全禁止的态度，即只要是绝对化用语，无论其是否存在“误导”或“不正当竞争”，都应予以禁止。这便涉及一个问题，即依法取得的国家级、最高级、最佳用语能否使用？在《广告法》修改过程中，国务院法制办公布的征求意见稿的表述是“不得使用国家级、最高级、最佳等用语，但是依法取得的除外”。全国人大常委会“一审稿”中的表述是“不得使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语，但是依法取得的除外”。全国人大常委会“二审稿”中就没有出现“但是依法取得的除外”这样的表述了，仅仅出现“不得使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”。因此，在判断绝对化用语时，是否存在“误导”或“不正当竞争”这样的损害结果，不是必须要考虑的，即便考虑也只要看有无“误导”或“不正当竞争”的可能性即可。

三、与绝对化用语相关的法律适用问题

关于绝对化用语的法律适用，首先要明确两个法律原则：对商家而言，凡法律不禁止的，都是允许的；对执法者而言，凡无法律授权的，都是禁止的。根据这两个原则，执法中不宜随意扩大绝对化用语的适用范围，除《广告法》列举的“国家级”“最高级”“最佳”用语以及国家工商总局曾明确答复的绝对化用语外，其他用语要谨慎认定。

其次，要注意“等内等外”的问题。对于明显的“国家级”“最高级”“最佳”用语，执法中要明确禁止。比如“杭州最好吃的糖炒栗子”“本店栗子选用中国最好最优的××栗子为原料”“杭州最优秀炒货店”等（编者注：杭州市市场监管局日前公布处罚决定，对使用上述广告语的炒货店作出罚款20万元的处罚）。关于《广告法》中“不得使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”中的“等”的理解，涉及《广告法》的解释权问题。对于如何理解国家级、最高级、最佳的含义，应由立法机关即全国人大常委会解释；对于行政执法中如何认定国家级、最高级、最佳，应由国家工商总局解释。除国家工商总局明确认定过的绝对化用语外，其他疑似的绝对化用语均属“等外”。笔者认为执法者无权自行作扩大解释。

再次，关于“等外”的疑似用语的处理。禁止绝对化用语的主要立法目的在于维护和落实“广告真实性原则”，因此，执行机关应当适用《广告法》中与“真实性原则”有关的其他条款具体处理。比如，《广告法》第四条、第五条、第八条、第十一条、第十二条、第二十八条等。如果这些规定不适用，则应当向国家工商总局请示答复。

最后，国家工商总局曾经认定过的绝对化用语还有“顶级”“极品”“第一品牌”，但是认定的规范性文件前不久被撤销，那么“顶级”“极品”“第一品牌”是否仍属于绝对化用语呢？笔者认为，这些用语仍然属于绝对化用语，应当被禁止。因为国家工商总局的答复具有法律解释性质，“顶级”“极品”“第一品牌”的含义本身属于绝对化用语，总局才答复予以认可，而不是因为有答复后它们才成为绝对化用语。另外，之所以撤销相关规范性文件，是因为新《广告法》已经吸收了这些答复，没必要在新法施行后继续保留这些文件。

第二篇：法律适用中的逻辑与经验

吕来明

作者简介：

吕来明，法学硕士，北京市优秀青年骨干教师，北京工商大学法律系副教授。主要研究方向为：商法理论、票据法、公司法、物权法等。

中央电视台《今日说法》栏目报道过这样一个案例，其大意是，某患者在医院死亡，其尸体被人冒领送到殡仪馆火化，殡仪馆未检验申请人的有关证明，在收费后即将尸体火化，骨灰也未留存。死者家属向法院起诉，要求医院和殡仪馆赔偿其精神损失。法院一方面认定殡仪馆有过错，另一方面以法律没有明确规定此问题为由驳回原告的请求。电视栏目点评专家确认殡仪馆构成侵权行为，但主持人问及法院为何驳回原告请求时，点评人认为，这是法律上的无奈，《民法通则》所保护的人身权利类型没有与本案相对应的情形，因此急需修改法律。如此看来，这个无奈的确有点让人灰心，毕竟修改法律不是一件容易之事。可是我却以为，这里的症结所在，与其说是法律规定不完善，更不如说是法律适用方式出现了问题。可见，为了无辜者不再无奈，除了修改法律，我们似乎还有更有效的路可走。

近现代法制发展过程表明，法律适用的方式存在逻辑演绎与经验判断的分野。如果拿到一份法院的判决书，你会看到其中有“本院查明……”、“本院认为———”、“根据XXX法第XXX条的规定，———判决如下，”等文句。这就是我国司法机关在适用法律过程中普遍采用的三段论式的逻辑演绎方式。首先是大前提“找法”，即“寻找”一个对某一类型社会关系的抽象案件事实进行调整的法律规范；其次是小前提，即认定本案的具体事实属于大前提限定的抽象关系的具体表现；最后是推论，即裁判。逻辑演绎方式的要义在于“找法”，当法律规范对某一抽象事实体现的社会关系已经有所调整或规制时，法官的任务是将系争案件归于某类抽象事实之中，并找到相应的法律规范，同时只能以该法律规范作为依据加以裁判。

在法律适用中，逻辑演绎方式的重要性是显而易见的，因为法律本身是人们理性思维的产物，理性思维无法脱离逻辑思维而存在，尤其是在成文法国家，法律制度以条文的形式体现出来，要把这些抽象的条文和纷繁复杂的具体案件事实加以对应起来，逻辑演绎方式是至为有效的。而已经公布的成文法律相对来说易于为社会公众了解和掌握，这就使逻辑演绎方式成为贯彻法律适用上的平等原则、防止司法专横的有效工具。在一般情况下，在相应的法律体系中，是能够找到演绎大前提———法律规范的，法律制度越完善，法律制度越健全，逻辑演绎方式的优越性就越能得到发挥。

然而，任何好的制度都是相对合理的，逻辑演绎的适用方式也不是万能的。因为法律终归是人制定的，人的认识能力是有限的，社会生活是纷繁复杂的，是不可能全部预见的，法制再严密，总会是有漏洞的，而且由于法律相对于社会发展的滞后性，这种漏洞是随处可见的。正如英国法学家梅因所说：“社会需要和社会见解总是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间的缺口结合处，然而现在却有一种重新拉开差距的永恒趋势。”所以说，在现实生活中，并不是任何具体案件都能以逻辑演绎的方式加以合理解决的，在某些情况下，法官会处于“找法不能”的境地，此时，如果一味坚持用逻辑演绎的方式处理问题，只会使法官感到无所适从，正当的权益得不到合理的保护，失去法律的公正。在我国司法实践中，法律适用方式上存在的问题恰恰就是基于法条崇拜心理支配所形成的只强调逻辑而忽略经验、只看到条文上的法律而无视生活中的法律，说到底就是只推崇逻辑演绎方式而不考虑其他方式。讲到这里就可以说，对判例法国家经常采用的经验判断方式予以必要的关注是事关法律的适应性和生命力的重要问题。

法律适用中经验判断的方式，其要义是“造法”。强调法的适用过程的重要性，不注重法规的逻辑适用，主张在行动中发展创造法律。在经验主义法律观看来，法律的生命在于经验，逻辑并不是法律发展中唯一起作用的力量，尽管法律可以按照一整套合乎逻辑的方法确立相应的概念、规则，但法律时时受到社会不规则因素的影响，且它是历史的产物。因此，在实际生活中，法律除了被当作抽象的逻辑以外，更重要的是一种社会体验，即法官根据时代的需要、盛行的道德、社会习惯、公共政策、法律知识等方面的直觉知识和经验，在各种相互冲突的利益中加以权衡，作出明智的选择，从而确定处理案件的具体规则。既然法律总是存在漏洞或不符合社会发展的地方，那么法官在处理具体案件时遇到上述情形，放弃找法的努力，而根据其知识经验所支撑的价值思维创立相应的法律规则或者通过自己的见解对法律漏洞加以补充，就不仅是合理的，而且是应当的。以这种方式来适用法律，前述案例中出现的问题，即便是在《民法通则》没有修改的情况下也可得到合理的解决。

从更为根本的意义上说，经验判断方式所蕴涵的衡平、灵活赋予法律以适应性等价值功能不仅对判例法国家具有重要地位，就是在成文法国家也同样重要。只有根据社会现实要求，不断地用经验判断方式创立的相应的规则，才能避免和减轻制定法的僵化，保持其生命力。另外，某些抽象的成文法规则，其具体适用本身就是建立在经验判断的基础上的，离开了经验判断，这些作为原则的抽象规则就会成为空中楼阁。比如在民法领域中，为人们津津乐道的“帝王条款”———诚实信用原则的适用，本身就是一个经验判断的过程。是否违反诚实信用原则，依赖的是法官的经验，而不是从法律条文中去寻找具体规定。

最后，我想说明的是，法律适用的方式无高下之分，逻辑与经验都有其存在的合理性，二者的相互对立是相对的，相互依存才是恒久的，只不过在不同的法律体系中二者发挥作用的侧重点不同而已。强调逻辑忽略经验与强调经验否定逻辑都是片面的，肯定在法律适用过程中用经验判断的方式处理类似前述案件，并不

意味着否定了逻辑演绎方式在我国法律适用中的普遍价值。

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第三篇：法律适用中的逻辑与经验演讲.

中央电视台《今日说法》栏目报道过这样一个案例,其大意是,某患者在医院死亡,其 尸体被人冒领送到殡仪馆火化,殡仪馆未检验申请人的有关证明,在收费后即将尸体火化, 骨灰也未留存。死者家属向法院起诉, 要求医院和殡仪馆赔偿其精神损失。法院一方面认定 殡仪馆有过错, 另一方面以 法律 没有明确规定此问题为由驳回原告的请求。电视栏目点评专 家确认殡仪馆构成侵权行为, 但主持人问及法院为何驳回原告请求时, 点评人认为, 这是 法 律 上的无奈, 《民法通则》所保护的人身权利类型没有与本案相对应的情形,因此急需修改 法律。如此看来,这个无奈的确有点让人灰心,毕竟修改 法律 不是一件容易之事。可是我却 以为,这里的症结所在,与其说是 法律 规定不完善,更不如说是 法律 适用方式出现了问题。可见,为了无辜者不再无奈,除了修改 法律 ,我们似乎还有更有效的路可走。

近现代法制发展过程表明, 法律 适用的方式存在逻辑演绎与经验判断的分野。如果拿到 一份法院的判决书,你会看到其中有“本院查明„„”、“本院认为———”、“根据 XXX 法第 XXX 条的规定, ———判决如下, ”等文句。这就是我国司法机关在适用 法律 过程中普 遍采用的三段论式的逻辑演绎方式。首先是大前提“找法”, 即“寻找”一个对某一类型社 会关系的抽象案件事实进行调整的 法律 规范;其次是小前提, 即认定本案的具体事实属于大 前提限定的抽象关系的具体表现;最后是推论, 即裁判。逻辑演绎方式的要义在于“找法”, 当 法律 规范对某一抽象事实体现的社会关系已经有所调整或规制时, 法官的任务是将系争案 件归于某类抽象事实之中, 并找到相应的 法律 规范, 同时只能以该 法律 规范作为依据加以裁 判。

在 法律 适用中,逻辑演绎方式的重要性是显而易见的,因为 法律 本身是人们理性思维的 产物, 理性思维无法脱离逻辑思维而存在, 尤其是在成文法国家, 法律 制度以条文的形式体 现出来, 要把这些抽象的条文和纷繁复杂的具体案件事实加以对应起来, 逻辑演绎方式是至 为有效的。而已经公布的成文 法律 相对来说易于为社会公众了解和掌握, 这就使逻辑演绎方 式成为贯彻 法律 适用上的平等原则、防止司法专横的有效工具。在一般情况下, 在相应的 法 律 体系中,是能够找到演绎大前提——— 法律 规范的, 法律 制度越完善, 法律 制度越健全, 逻辑演绎方式的优越性就越能得到发挥。

然而,任何好的制度都是相对合理的,逻辑演绎的适用方式也不是万能的。因为 法律 终 归是人制定的, 人的认识能力是有限的, 社会生活是纷繁复杂的, 是不可能全部预见的,法 制再严密, 总会是有漏洞的, 而且由于 法律 相对于社会发展的滞后性, 这种漏洞是随处可见 的。正如英国法学家梅因所说:“社会需要和社会见解总是或多或少地走在 法律 的前面, 我 们可能非常接近地达到它们之间的缺口结合处,然而现在却有一种重新拉开差距的永恒趋 势。”所以说, 在现实生活中, 并不是任何具体案件都能以逻辑演绎的方式加以合理解决的, 在某些情况下, 法官会处于“找法不能”的境地, 此时, 如果一味坚持用逻辑演绎的方式处 理问题,只会使法官感到无所适从, 正当的权益得不到合理的保护,失去 法律 的公正。在我 国司法实践中, 法律 适用方式上存在的问题恰恰就是基于法条崇拜心理支配所形成的只强调 逻辑而忽略经验、只看到条文上的 法律 而无视生活中的 法律 , 说到底就是只推崇逻辑演绎方 式而不考虑其他方式。讲到这里就可以说, 对判例法国家经常采用的经验判断方式予以必要 的关注是事关 法律 的适应性和生命力的重要问题。

法律 适用中经验判断的方式,其要义是“造法”。强调法的适用过程的重要性,不注重 法规的逻辑适用, 主张在行动中发展创造 法律。在经验主义 法律 观看来, 法律 的生命在于经 验, 逻辑并不是 法律 发展中唯一起作用的力量, 尽管 法律 可以按照一整套合乎逻辑的方法确

立相应的概念、规则,但 法律 时时受到社会不规则因素的影响,且它是历史的产物。因此, 在实际生活中, 法律 除了被当作抽象的逻辑以外, 更重要的是一种社会体验, 即法官根据时 代的需要、盛行的道德、社会习惯、公共政策、法律 知识等方面的直觉知识和经验,在各种 相互冲突的利益中加以权衡, 作出明智的选择, 从而确定处理案件的具体规则。既然 法律 总 是存在漏洞或不符合社会发展的地方, 那么法官在处理具体案件时遇到上述情形, 放弃找法 的努力, 而根据其知识经验所支撑的价值思维创立相应的 法律 规则或者通过自己的见解对 法 律 漏洞加以补充,就不仅是合理的, 而且是应当的。以这种方式来适用 法律 ,前述案例中出 现的问题,即便是在《民法通则》没有修改的情况下也可得到合理的解决。

从更为根本的意义上说,经验判断方式所蕴涵的衡平、灵活赋予 法律 以适应性等价值功 能不仅对判例法国家具有重要地位, 就是在成文法国家也同样重要。只有根据社会现实要求, 不断地用经验判断方式创立的相应的规则,才能避免和减轻制定法的僵化,保持其生命力。另外, 某些抽象的成文法规则, 其具体适用本身就是建立在经验判断的基础上的, 离开了经 验判断, 这些作为原则的抽象规则就会成为空中楼阁。比如在民法领域中, 为人们津津乐道 的“帝王条款”———诚实信用原则的适用, 本身就是一个经验判断的过程。是否违反诚实 信用原则,依赖的是法官的经验,而不是从 法律 条文中去寻找具体规定。

最后,我想说明的是, 法律 适用的方式无高下之分,逻辑与经验都有其存在的合理性, 二者的相互对立是相对的, 相互依存才是恒久的, 只不过在不同的 法律 体系中二者发挥作用 的侧重点不同而已。强调逻辑忽略经验与强调经验否定逻辑都是片面的, 肯定在 法律 适用过 程中用经验判断的方式处理类似前述案件, 并不意味着否定了逻辑演绎方式在我国 法律 适用 中的普遍价值。

第四篇：最高人民法院民事审判第四庭庭长 刘贵祥《关于涉外商事审判机制与法律适用的几个问题》20111027

关于涉外商事审判机制与法律适用的几个问题

提交时间： 2011-10-11 17:03:21 作者： 最高人民法院民事审判第四庭庭长 刘贵祥

【编者按】2011年8月下旬召开了全国涉外商事审判工作庭长座谈会，最高人民法院民事审判第四庭庭长刘贵祥同志在会议总结讲话中，就会议期间反映的几个与涉外商事审判机制及法律适用有关的问题，进行了解答。现将这部分内容节选出来，供大家在工作、学习中参考。本文标题由编者拟定，并对个别文字进行了调整。

（一）关于涉外商事审判集中管辖

各高院对涉外商事审判集中管辖提出了较多问题，主要包括：第一，集中管辖制度的存废问题。海南会议已经明确，集中管辖权可以扩大到所有的中级人民法院，但是否扩大由各高院根据情况自行决定，只需到最高法院备案即可。对基层法院的涉外商事审判管辖权，原则上仍需最高法院审批，只是近期审批的条件比以前较宽松些。目前，最高法院尚无取消集中管辖制度的考虑。第二、关于违反集中管辖规定是否可以提出管辖权异议问题。从通知规定看，集中管辖是强制性的，当事人提出管辖权异议的，应予支持。但当事人如在一审答辩期内未提出管辖权异议的，似不应以程序违法作为发回重审的依据。第三，关于涉外商事案件的界定问题。海南会议已予以明确，这里需特别强调一点，除传统的民事案件和知识产权案件外，均属商事案件。主体是自然人还是法人，不是判断的标准，一些法院对凡是当事人中有一个自然人的就不按涉外商事案件立案欠妥当。此外，信用证案件、独立保函案件、有涉外因素的仲裁司法审查案件，外国民事商事判决的承认与执行等均应属集中管辖范围。第四，关于协议管辖问题。人民法院审理涉外涉港澳台民商事案件时，必须严格按照《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》确定案件的管辖。涉外涉港澳台民商事案件的当事人，不得协议选择没有涉外民商事案件管辖权的法院管辖，否则该协议应认定无效。同时，对于人民法院已经受理的不具有涉外涉港澳台因素的国内商事纠纷案件，如果因为追加当事人而使得案件具有涉外涉港澳台因素，应该按照《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》确认案件的管辖权，如果已经受理案件的人民法院不享有涉外民商事案件的管辖权，必须将案件移送到有管辖权的人民法院管辖。

对上述四个方面的问题，明年经进一步调研和征求意见，将对原通知进行修改，对大家反映的问题作出具体规定。

（二）关于涉外送达

涉外送达目前确实成为影响涉外审判效率的突出因素，在各高院的总结材料中反映最多的也是这一问题。大家都认为目前法律规定的送达方式、送达规则使涉外案件久拖不决，比如公告期过长、其他送达方式不能与公告同步进行等均影响办案效率，有的当事人利用送达规则故意拖延诉讼，使权利人的利益不能得到及时保护。针对这些问题，最高法院的司法解释亦试图有所突破，但囿于法律规定，效果不太明显。目前正在修改民诉法，我们已采取措施争取在送达问题方面有较大改进，比如将公告期缩短为两个月，进一步拓展送达方式等。但是，在民诉法修改之前，我们还是要严格按照现有规定执行，否则，往往成为当事人申请再审的重要理由，不得不指令再审，反而使诉讼周期更加漫长，欲速则不达。为在现行法律框架下尽可能的提高送达效率，建议一审法院对能够参加诉讼的当事人，让其当庭确认送达地址，并认可邮寄送达方式，这会给二审节省送达时间创造条件。此外，有的法院向外国公司在国内的子公司送达，如果以这种方式送达到了外国公司，不应属程序违法。此外，前面我已经提到，对涉外送达，许多法院还有模糊不清的认识，掌握的尺度不一，我们可以通过在调研基础上编制专门送达手册的办法予以解决。

有的高级人民法院反映的域外送达的文书格式问题，经向最高人民法院外事局了解，分为两种情况：其一，对依《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》（海牙送达公约）向公约成员国境内当事人的文书送达，不需要使用统一的委托书格式，由司法部统一填写请求书后发往缔约国的中央机关；其二，对于通过外交途径送达的文书，外事局有统一的委托函格式，各省、市、自治区主管法院外事工作的部门（如外事办公室）都有备案，如有需要，可以向本地的外事主管部门提出要求。

对于返回的送达材料的翻译问题。无论域外送达成功与否，返回的送达证明书都没有中文译本。因为这些证明书涉及多国语言，我院外事局不能一一进行翻译，需要审理案件的法院自行翻译。一般情况下，涉外商事审判人员文化素质都比较高，这一点应当比较容易做到。

对于云南等地提出的边境地区的境外送达难问题，最高人民法院正在进行调研工作。因为国际司法合作的开展需要假以时日，故应充分利用地理优势和双方边民往来的便利条件，灵活采用多种方式通知当事人参加诉讼。在这方面，广西高院积累了一些经验，可资参考。

（三）关于对境外当事人的强制措施问题

人民法院审理涉外涉港澳台民商事案件时，如果确有必要对外国当事人或者港澳台地区当事人采取限制出境措施的，应当严格按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部（87）公发16号《关于依法限制外国人和中国公民出境问题的若干规定》办理。人民法院采取限制当事人出境措施时，应注意以下几点问题：

1、人民法院在审理涉外涉港澳台民商事案件时，轻易不要采取限制当事人出境的措施。如认为确有必要采取限制当事人出境措施的，必须同时满足以下条件：

（一）被采取限制出境措施的人只能是在我国有未了结民商事案件的当事人或当事人的法定代表人、负责人；

（二）当事人有逃避诉讼或者逃避履行法定义务的可能；

（三）不采取限制出境措施可能造成案件难以审理或者无法执行。有些人民法院对不是案件当事人或者当事人的法定代表人、负责人的人员采取限制出境措施，在国际上造成不良影响，今后工作中应予以注意，应严格把握适用的条件。

2、在需要限制当事人出境时，应尽量选择采取扣留当事人护照或者其他有效出入境证件的方式，避免采取在边防口岸阻止当事人出境的措施。

3、如果确需采取在边防口岸阻止当事人出境的措施，人民法院应协调好与有关边防检查机关的关系，特别是在人民法院决定解除限制出境措施后，必须及时通知相关的公安机关。

另外，《中华人民共和国民事诉讼法》第四条规定：“凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。”因此，如果外国或者港澳台地区的当事人存在妨害民事诉讼的行为，人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十章的规定，可以依法对其采取相应的强制措施。

（四）证据的公证认证问题

外国或者港澳台地区的当事人参加诉讼，必须提交有关身份的证明。作为当事人的自然人提交的用以证明其身份情况的护照、身份证或者其他有效的出入境证件，无需再办理公证认证手续。但作为当事人的外国或者港澳台地区的公司、企业以及其他组织提交的用以证明其身份情况的在其所在国家或者地区注册登记机关注册登记的证明，必须办理相关的公证认证手续。

从现在的司法实践看，存在一种情况即当事人系在英属维尔京群岛注册成立的公司，但其将主要营业地设在了香港，亦在香港的公司注册登记机关依法办理了海外公司的登记。该公司在人民法院参加诉讼时，如果提交了香港公司注册登记机关进行登记的证明，并在香港办理了公证认证手续，对该证明的证明力，人民法院可予以确认。如果该公司提交的是英属维尔京群岛注册登记机关进行注册登记的证明，但其在香港办理的公证认证手续，对该证明的证明力，人民法院不应予以确认。对该问题所应把握的基本原则是当事人提交的注册登记证明是哪个国家或者地区的机关出具的，必须在出具证明的该机关所在国家或者地区办理公证认证手续。

对于当事人提交的身份证明之外的其他证据，无论是否办理了公证认证手续，人民法院均应组织当事人进行质证，并根据质证情况结合证据的真实性、关联性、合法性，对其证明力作出认定。对方当事人仅仅根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条的规定拒绝质证或者否认该证据证明力的，人民法院不予支持。对方当事人拒绝质证的，人民法院应向其释明可能造成的不利后果。

（五）关于案外人提起再审申请的条件

按照民诉法及司法解释的规定，案外人提起再审申请的一个重要条件是其对生效判决确认的标的物存在权利争议，如果案外人不通过再审程序没有其他救济途径。对此应注意三点：一是生效判决没有直接对标的物的权利归属作出认定，只是在执行程序中将标的物作为被执行人的财产予以执行，案外人可以通过执行异议之诉或另行起诉予以救济，而不能提起再审申请；二是对当事人双方达成的调解协议，如果案外人认为具备合同法规定的可以行使撤销权的情形，应当亦可以申请再审。因为，其不能通过撤销权诉讼得到救济。这当是民诉法与司法解释关于案外人提起再审申请的规定的例外情形。最高法院民四庭目前正在审理两起这样的案件，拟裁判后作为指导性案例向有关部门推荐。但是，在案外人对人民法院作出的民事调解书申请再审时，如果调解书的效力仅约束参与调解的案件当事人，不涉及案外人与案件一方当事人之间的债权债务关系，调解书客观上并不产生损害案外人撤销权的后果。此时的案外人与一方案件当事人之间的债权债务关系可以通过另行提起诉讼解决，案外人无权对调解书申请再审。对此情形，大家可以参照人民法院公报2011年第四期所刊载的2010民申字第1276号一案；三是判决生效后当事人将判决确认的债权转让，受让人不具有申请再审的主体资格。司法实践中出现一类特殊类型的债权转让，即诉讼当事人向案外人转让生效裁判文书确认的债权。此时受让人是否因成为新的债权人而享有申请再审权？案外人申请再审包括两种情形：一是案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利且无法提起新的诉讼解决争议，二是在执行过程中案外人对执行标的提出书面异议且符合《民事诉讼法》第二百零四条的规定。生效裁判文书确认的债权的受让人不符合上述再审申请人的条件，其提出的再审申请应予驳回。

谈到调解，有法院提出，在涉外民事诉讼中，当事人达成调解协议后请求人民法院制作判决书的，人民法院是否准许？我们认为，应当准许。因为，有相应的司法解释可资依据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第310条规定：“涉外民事诉讼中，经调解双方达成协议，应当制发调解书。当事人要求发给判决书的，可以依协议的内容制作判决书送达当事人。”这是针对涉外民事诉讼程序的特别规定，可以遵照执行。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十八条关于“请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持”的规定并非针对涉外民事诉讼程序。这两个司法解释的规定并不矛盾。至于司法解释与有关司法文件对涉外调解与非涉外调解作出不同规定的原因，在于有的外国法院或我国不同法域的法院对我国法院制作的调解书的效力不能像判决书一样予以认可，如果不以判决书的形式制作法律文书，难以得到执行。因此，涉外审判中的调解要适应这种客观现实。在涉外民商事审判中，可在裁判文书的本院认为部分，对当事人通过调解协议处分其民事权利内容进行表述，并对是否系双方真实意思表示，是否违反法律规定或损害国家、集体、第三人利益作出认定后，依据当事人在法院主持下达成的调解协议内容进行判决。考虑到目前台湾地区法院并不认可大陆人民法院作出的调解书，人民法院审理涉台民商事案件时亦可以参照上述原则办理。

（六）关于外商投资企业纠纷

2010年8月16日施行的《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定

（一）》是近年来最高法院颁布的一项重要司法解释，实施一年来各方面反响都不错，但是在适用中也存在一些理解性错误，借此机会再说明几点：其一，因未经审批而被认定为不生效的合同，关于报批义务的约定及相关条款应是有效的，具有可履行性。即便合同中未明确约定报批义务，依据法律规定，或合同的默示条款，亦可认定当事人具有该义务。一方当事人请求履行报批义务的，应予支持；义务人不履行报批义务，应承担的是一种违约责任，而非缔约过失责任，因此合同中关于相应的责任条款的约定亦是有效的。比如，关于不履行报批义务双倍返回定金、赔偿一定损失的约定同样具有可履行性。当然，如果合同约定的系不履行合同的主要义务的违约条款则另当别论。在这一点上，该司法解释是对合同法司法解释二第八条规定的进一步发展，并不存在法理上的冲突。其二，对隐名投资者的保护越来越受到关注，目前司法解释确认隐名投资者的股东地位，在设定的条件上确显苛刻。要在诉讼中征得行政主管部门的同意有一定难度，且操作起来不够顺畅。但这系在现行法律框架下，不得已而为之。我们正在与商务部就隐名投资确认股东地位问题、股权转让诉讼情形下的报批问题进行调研协调，拟联合下发通知，以畅通相关渠道，确保司法解释有关功能的充分发挥。其三，对经行政审批的协议的补充协议的效力，原则上要考量补充协议的内容是否系对已审批协议的实质性变更，亦即是否属于行政部门必须审批的事项，属于应认定未生效，不属于则不影响合同效力。比如，补充协议针对价格条款、付款方式、付款条件等作了另行约定，不应认定不生效。实践中，存在经审批的合同当事人意思表示不真实或虚伪意思表示的情形，当然应认定无效。而补充协议虽属真实意思表示，但未经审批，可依当事人的请求判令义务人履行报批义务。实践中还存在的黑白合同问题，关键是要看经审批的合同是否系真实意思表示，是否规避法律规定，如果未报批的所谓黑合同仅是当事人的商业安排而无涉社会公共利益、国家利益等因素，不应一律持否定态度。

（七）关于担保合同纠纷

与担保有关的涉外纠纷目前比较多，情况也比较复杂，有的是历史性问题，有的是对金融政策的把握问题，有的是立法漏洞的问题，有的是对法律理解不一问题。就大家所反映的几个主要方面谈些意见。

一是金融不良债权对外转让中涉及的对外担保的效力问题。对该问题，本来在海南会议上已明确了基本尺度，在2010年7月又发布了《最高人民法院关于审理金融资产管理公司利用外资处置不良债权案件涉及对外担保合同效力问题的通知》（法发〔2010〕25号）。依据该《通知》规定，金融资产管理公司向外国投资者出售或转让不良资产，由于国家有关主管部门对该类担保的审查采取较为宽松的政策，不适用《境内机构对外担保管理办法》关于对外担保的批准和登记的规定，如果当事人提供证据证明依照《国家外汇管理局关于金融资产管理公司利用外资处置不良资产有关外汇管理问题的通知》第六条规定，金融资产管理公司通知了原债权债务合同的担保人，外国投资者或其代理人在办理不良资产转让备案登记时提交的材料中注明了担保的具体情况，并经国家外汇管理局分局、管理部审核后办理不良资产备案登记的，人民法院不应以转让未经担保人同意或者未经国家有关主管部门批准或者登记为由认定担保合同无效。

此外，另根据法发[2005]62号《最高人民法院关于金融资产管理公司收购、处置不良资产有关问题的补充通知》第二条的规定，金融资产管理公司收购、处置不良贷款的，担保债权同时转让，无须征得担保人的同意，担保人仍应在原担保范围内对受让人继续承担担保责任。各级人民法院应当认真领会通知精神，严格遵照执行。

至于有的高院反映，外国公司从资产管理公司购买不良资产，可能带来的诸如造成国有资产流失等一系列问题，可依照最高法院2009年发布的《关于审理涉及金融不良资产债权转让案件工作座谈会纪要》办。该纪要基本上是针对金融不良资产转让中存在的问题而制定的应对措施，基本精神对涉外因素的不良资产转让同样是适用的。

二是独立保函问题。首先，具有涉外因素的独立保函，不应依据《担保法》的有关规定否认其独立性，可以认可其独立性。对于没有涉外因素的独立担保，其效力认定原则上还是要坚持以往的司法态度，即关于独立性的约定无效，但不因此影响具有从属性的担保效力。目前我国的商业银行广泛开展独立保函业务，非涉外因素的独立保函占一定比例，司法实践应密切关注这种经济现象的变化，适时调整裁判思路。但需在充分调研的基础上通过司法解释予以解决，不宜随便改弦易辙。

其次，对外担保须经外汇管理部门审批的管理制度没有发生变化，故对外担保未经审批应认定无效的司法态度亦没有改变。应当注意的是，在当事人约定对外担保适用外国法或我国其他法域的法律时，过去我们在裁判中往往以当事人的约定违反我国公共政策或系法律规避为由而适用中国法律，并认定担保无效，对此裁判理由受到许多学者的批评。在涉外民事关系法律适用法实施后，给我们处理类似情况提供了直接的法律依据，即该法第4条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制规定的，直接适用该强制性规定。”依据该规定，可以排除当事人关于准据法的约定的适用，而直接适用我国的外汇管理条例的规定，认定担保无效。但是，目前我国商业银行向国外当事人出具的大量独立保函，据了解并没有逐笔申报审批，在效力认定上是否应区别于一般的对外担保？我们认为，应当有所区别。区别的依据是什么？目前我国对银行和非银行金融机构对外担保的行政监管，采取额度制，只要在外汇管理部门确定的担保限额内对外提供担保，无需逐笔报外汇管理部门审批或备案。因此，对该情形的对外担保的效力，虽未经审批或备案，亦不应认定无效。

第三，目前一些法院陆续受理了一些涉外独立保函案件，一些基础合同当事人向法院提出止付独立保函项下款项的申请。对这类案件的处理确实没有法律或司法解释可资依据。那么，如何掌握独立保函止付的条件呢？在见索即付保函项下，担保人仅对受益人（债权人）提呈的索赔文件进行形式审查，而没有义务对基础合同的实际履行进行审查，这无疑增加了受益人进行不当索赔的可能性。根据各国的司法实践，受益人的不当索赔包括两种情况，一是受益人提呈的据以索赔的文件不合格；二是受益人提供的据以索赔的文件虽然合格，但证据显示，基础合同违反公共秩序，受益人系明显欺诈或滥用权利。就第一种情形而言，只要索赔函件与保函设定的条件或单证要求不存在不符点，即应付款。即使存在不符点，债权人亦可修改后再次提出，银行不得拒绝。只要是在保函确定的期限内，受益人可以多次修改提呈的索赔文件，直至符合保函要求。因此，实践中由于不符点问题拒付的情形极少发生；第二种情形，是适用独立保函欺诈例外规则的一般条件。法院是否支持债务人的止付申请，乃至终止支付，均应依此为判断标准。由于独立保函独立于基础合同关系，是独立保函的基本属性，且独立保函欺诈例外规则十分抽象，法官自由裁量空间较大，应慎重适用。如果债务人提供了债权人欺诈或滥用权利的初步证据，且一旦支付保函项下款项债务人不能或难以实现返回请求权，则应当支持债务人提出的带有财产保全性质的止付请求。至于是否终止支付，则需要债务人提供相应的充分、明确的证据，并经实体审理予以裁判。审判实践中，人民法院可以参照《联合国独立保函与备付信用证公约》第十九条列举的情形，结合案件的具体情况，判断是否存在独立保函欺诈。债权人索赔时，基础合同的效力及履行情况并未得到最终的确认，对此举证并让法院予以确信是比较困难的。在这一点上的难度甚至超过信用证欺诈的认定。信用证欺诈，主要是没有基础交易而伪造单据，但独立保函项下的单据则比较简单，甚至不需要单据。因此，法院对欺诈的判断离不开基础合同的履行情况及效力认定。

三是关于担保期间及诉讼时效问题。处理担保案件的法律依据确实比较庞杂，从我们所审理的一些申请再审案件看，一些法院适用法律比较混乱，原因是对担保法有关司法解释的历史变化、制定的历史背景不甚了解，对一些条款的理解错误。因此，需澄清几点：第一，要注意有关法律及司法解释的演变。在担保法实施前发生的担保行为，原则上要适用《最高法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》。依据该规定第11条，保证期间相当于主债务的诉讼时效期间，即二年。后来，为解决我国不良金融资产转让问题，最高法院2002年发布了《最高人民法院关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》（144号通知），规定担保法实施前发生的担保行为，如果在债权人没有向担保人主张权利且主债务没有超过诉讼时效的，债权人可以在2002年8月1日至2003年1月31日六个月的期间内主张权利。之所以发该通知，是由于长期来各方面对1994年司法解释第11条关于保证期间规定理解不一，大量的不良金融债权可能脱保，再给债权人最后六个月的期限。因此，对保证期间的认定，要考虑司法政策的变化，以正确适用；第二，对担保法实施之后的担保行为，担保法，特别是担保法司法解释关于保证期间的规定是比较明确的，只是应注意，在保证期间内债权人如向保证人主张了权利，则保证期间则转化为保证的诉讼时效，按照诉讼时效原理认定保证债权的胜诉权是否丧失；第三，物权法颁布后，关于抵押权的存续期间的规定有所变化，担保法司法解释第12条规定的是主债权诉讼时效结束后两年内行使抵押权的人民法院予以支持，而物权法第202条则规定主债权诉讼时效期间内行使抵押权的人民法院予以支持。对此变化亦应引起注意，在物权法实施后发生的抵押权，应适用物权法之规定；第四，对于合同无效情况下缔约过失责任的诉讼时效如何起算，目前争议很大，有主张自终审判决确认合同无效之日起算的，有主张合同约定的履行期限届满之日起算的，各法院判决尺度严重不一，而最高法院至今没有作出规定。我们通过一个2010民四终字第11号案确定了这样一个思路：保证期间是被保证人行使权利唯一可预期的合理期限，其在保证期间不行使权利，将产生丧失权利的后果。在这种情况下，如果担保合同无效，保证人承担缔约过失责任的基础亦不复存在。

（八）关于信用证纠纷

近年来信用证纠纷案件数量有下降的趋势。从审判实践看，各级法院执行司法解释的情况较好，一是能严格坚持信用证独立性原则，认定信用证关系独立于基础交易关系，不因为基础交易发生纠纷而裁定止付信用证项下的款项；二是能准确界定信用证欺诈例外原则的适用范围，信用证欺诈情形的举证责任由信用证止付申请人承担，严格规范信用证止付的条件和程序。但是，近期一些法院在审理信用证纠纷时，对信用证司法解释的理解还存在一些分歧。

一是关于人民法院裁定中止支付信用证项下款项是否应以认定信用证欺诈成立为条件的。根据信用证司法解释的相关规定，当事人可以在诉讼前和诉讼中向人民法院申请裁定中止支付信用证项下的款项，究其根本，这是一种财产保全措施，信用证司法解释第十一、十二、十三条等条文的规定也正是根据我国民事诉讼法中关于财产保全的规定做出的规定。司法解释第十一条规定人民法院应当在同时满足五项条件的情况下才能做出止付裁定，其中之一就是有证据证明存在信用证欺诈，这些条件设定得较为严格，主要是由于在信用证项下存在欺诈的情况下通过司法干预信用证项下的付款本身就是一种例外情形，应予严格掌握，不能滥用，否则将损害信用证制度本身。然而，在诉讼前和诉讼过程中，在财产保全阶段就要求当事人提供足够充分的证据证明并由人民法院认定构成信用证欺诈是不现实的，只有经过人民法院对案件的实体审理才能最终认定信用证欺诈是否成立，并根据该认定结果最终确定是否应当判决终止支付信用证项下的款项。也就是说，人民法院裁定中止支付信用证项下款项的条件之一虽然是要有证据证明存在信用证欺诈，但这种证据要求是初步的、适当的，而不是充分的。

二是关于实践中如何把握认定信用证项下构成善意议付的标准。根据信用证司法解释的规定，在信用证项下款项已经被善意议付的情况下，即使存在信用证欺诈的情形，人民法院也不能再裁定中止支付或者判决终止支付信用证项下的款项，即信用证欺诈例外的例外。这里“善意”议付的认定标准即是要判断议付行是否构成“善意第三人”，与我国民法上判断善意第三人的标准是一致的。具体而言，是指议付行对没有基础交易、伪造单据等欺诈行为不知道或应当不知道。

（九）关于《联合国国际货物销售合同公约》的适用

买卖合同纠纷案件的裁判标准基本趋于定型化，但是在标的物风险负担、出卖人瑕疵担保义务、检验期间、违约金与定金及赔偿损失之间的关系等问题上，各级法院仍存在认识上的差异。《联合国国际货物销售合同公约》集各国合同法、国际贸易法律以及商业惯例之大成、以其精巧的制度设计，合理分担权利和责任，保障商业交易的公平和效率。对公约判例进行汇总研究，并与我国相关国内立法进行比较研究，对审判实践大有裨益。

根据《最高人民法院转发对外经济贸易部<关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题>的通知》，公约加入国当事人之间达成的货物买卖合同如不另做法律选择，则合同规定事项将自动适用公约的有关规定，发生纠纷或诉讼亦依据公约处理。在适用《联合国国际货物销售合同公约》处理国际货物买卖合同纠纷的实践中，最常见的问题是卖方提供的货物质量是否符合合同约定。公约第三十五条第二款对于买卖合同缺乏关于货物质量具体规定或规定不明确时，对出卖人的瑕疵担保义务提出了四项具体要求，即除当事人另有协议外，货物应当：（1）适用于同一规格货物通常使用的目的；（2）订立合同时买方曾明示或默示通知买方的任何特定目的，除非情况表明买方并不依赖卖方的技能和判断力，或者这种依赖对他是不合理的；（3）质量与卖方向买方提供的货物样品或样式相同；（4）以通用方式进行装箱或包装，如无通用方式，按照足以保全和保护货物的方式装箱或包装。相较我国《合同法》第六十二条第（一）项“质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行，没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行”的规定，公约更强调卖方对所出售的货物应满足当事人对货物基本的期待和要求。在相关案例中，最高人民法院认为，如果当事人没有证据证明货物不能满足其使用目的的原因是由于货物质量存在瑕疵而造成的，在安装调试过程中并未提出异议，应视为卖方提供的货物质量符合合同约定。

再如公约在第三十八条和第三十九条分别规定买方的检验义务和异议通知义务、第四十二条规定卖方对货物涉及知识产权的权利瑕疵担保义务、第四十六条规定替代履行的具体条件、第五十条规定减价的计算方法等，判断违约的标准更趋明确化，违约救济的方式更趋多样化。

（十）关于仲裁的司法审查

最高人民法院分别于1995年和1998年发布《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》和《关于人民法院撤销涉外仲裁裁决有关事项的通知》，建立了涉外仲裁司法审查案件的内部报告制度，凡否定涉外仲裁协议效力、撤销或不予执行涉外仲裁裁决、拒绝承认和执行外国仲裁裁决，必须报经本辖区高级人民法院审查，并最后报请最高人民法院答复后方可作出裁定。2010年共审结仲裁司法审查请示案件32件，核准比例为50%,表明内部报告制度对于减少各地法院可能出现的法律适用错误，确保涉外仲裁司法监督权的正确行使，起到了安全质检阀的作用。从各高院及有关请示案例反映的情况看，有几点需要予以注意：

1、关于认定仲裁协议效力的准据法。《涉外民事关系法律适用法》第十八条规定：“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。”根据该条规定，在确认仲裁协议效力时，当事人约定了仲裁协议的准据法的，首先应适用当事人约定的法律，这是仲裁协议的契约性所决定的，也是当事人意思自治原则的充分体现。但要注意仲裁协议准据法和主合同准据法的区别。仲裁协议无论是单独订立的协议，或是主合同的一项条款，均独立于合同存在，因此当事人在合同中约定的适用于解决合同争议的准据法，并不是当事人约定的仲裁协议准据法，不能用来确定涉外仲裁协议的效力。

其次，如果当事人没有约定仲裁协议的准据法，但约定了仲裁机构或仲裁地的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。《涉外民事关系法律适用法》第十八条与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》（《仲裁法司法解释》）第十六条“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法”的规定不完全一致，由此产生了两个问题：（1）适用仲裁机构所在地或仲裁地法律由当事人还是法院选择，选择适用时有何酌情考量因素？（2）是否仍有适用法院地法的余地？

关于第一个问题，仲裁机构所在地或仲裁地法的选择适用是第二顺序的适用原则，仅在当事人不能就仲裁协议准据法达成一致意见时才予以适用,因此应当由法院直接选择。从国际商事仲裁的发展趋势来看，仲裁机构所在地与仲裁地分离的现象十分常见。仲裁地是与仲裁协议有最密切联系的地点，适用仲裁地法判断仲裁协议的效力以及决定仲裁应适用的程序法，为国际商事仲裁立法及实践所普遍认同。如当事人约定的仲裁地与仲裁机构所在地不同，例如约定提交国际商会仲裁院仲裁，仲裁应在瑞士苏黎世进行，法院可以优先选择适用仲裁地法。

关于第二个问题。《涉外民事关系法律适用法》第十八条没有明确排除法院地法的适用，也没有规定在当事人既没有约定仲裁协议准据法也没有明确约定仲裁机构和仲裁地时，如何确定仲裁协议效力应适用的准据法。基于仲裁协议程序性契约的属性，适用法院地法作为确认仲裁协议效力的准据法，有其合理性和必要性。因此《仲裁法司法解释》第十六条关于法院地法的适用规定，在实践中作为《涉外民事关系法律适用法》第十八条的补充适用原则。《涉外民事关系法律适用法》第十八条和《仲裁法司法解释》第十六条的适用关系，今后可以通过司法解释予以规定。

2、仲裁与财产保全的关系。我国《民事诉讼法》第二百五十六条以及《仲裁法》第二十八条的规定，当事人申请财产保全措施,应当由仲裁机构将当事人的保全申请提交给人民法院，且《仲裁法》未规定当事人可以在仲裁前申请财产保全，人民法院受理仲裁前的财产保全申请没有法律依据。《海事诉讼特别程序法》规定了对于当事人有仲裁协议的，当事人在申请仲裁前可以向被保全的财产所在地海事法院申请海事请求保全的程序，因此海事仲裁应依照特别法优于一般法的原则，按《海事诉讼特别程序法》的规定办理。商事仲裁仍应当按照《民事诉讼法》的一般规定执行。

关于人民法院受理申请承认和执行外国仲裁裁决案件后，是否适用财产保全的问题。根据《民事诉讼法》第二百六十七条的规定，人民法院申请承认和执行外国仲裁裁决，依照我国缔结或者参加的国际条约，或按照互惠原则办理。申请承认和执行外国仲裁裁决案件属于国际司法协助的范畴，《民事诉讼法》未就该类案件规定财产保全程序，因此人民法院受理该类案件后采取财产保全没有相应的法律依据。

3、外国仲裁裁决承认与执行之间的关系。外国仲裁裁决的承认与执行是国际商事仲裁制度的核心问题。外国仲裁裁决的承认是指一国法院对外国仲裁机构（或临时仲裁庭）作出的具有约束力的裁决予以认可，使其具有强制执行力的司法行为。承认是外国仲裁裁决在法院地国取得执行力的必经程序。外国仲裁裁决的执行是指在承认的基础上通过国家的强制力使已经发生法律效力并取得执行力的仲裁裁决得以实施的司法行为。当事人可以只申请法院地国承认外国仲裁裁决的效力，而不申请执行。

4、外商投资企业纠纷案件中仲裁协议与股东代表诉讼的关系。中外合资和合作经营企业经常在设立公司时通过合营合同的仲裁条款约定股东之间的争议采用仲裁方式解决，对股东代表诉讼的诉权是否构成限制?股东代表诉讼的诉权源于公司的权利,股东提起代表诉讼是主张公司的实体权益, 公司不是合营合同仲裁条款的当事人,诉争事项也并非股东之间的权益争议,因此股东代表诉讼不应受合营合同仲裁条款的约束。另一方面，我国没有仲裁第三人制度，公司不是仲裁条款当事人，不能参加到合营合同争议的仲裁程序中去。一般情形下，仲裁庭对合营合同争议作出仲裁裁决,并不影响股东代表公司对另一股东侵害公司利益的行为提起股东代表诉讼。但是如果股东代表诉讼的诉讼标的，即讼争的民事权利义务关系，与仲裁事项完全相同，则法院可以依据一事不再理原则对在后提起的股东代表诉讼不予受理。比较典型的例如股东依据合营合同对未出资股东的出资责任申请仲裁，请求股东履行出资义务，并对守约股东承担违约责任，此时仲裁裁决股东履行出资义务，而出资义务履行的对象必然是公司。仲裁裁决与法院判决具有同等约束力，股东对这一既决事项不能代表公司对未出资股东再次提起以出资权利义务关系为诉讼标的的股东代表诉讼，否则就构成重复起诉。

第五篇：拿与不拿犹豫中伸手浙江省舟山市定海区双桥镇原副镇长黄舟奇腐败案例剖析

拿与不拿，犹豫中伸手——浙江省舟山市定海区双桥镇原副

镇长黄舟奇腐败案例剖析

牢狱中，黄舟奇悔恨不已：“看到别人过着灯红酒绿的生活，我逐渐放松了对自己的要求，对吃点、用点、占点小便宜之类的行为没有清醒认识，以至于在违法犯罪的道路上越走越远。”

拿与不拿：博弈中前行

“我一直十分害怕，所以这笔钞票一直放在随身携带的包里，想找机会还掉。”——摘自黄舟奇案《询问笔录》

2012年底的一天早上，浙江省舟山市定海区双桥镇石礁社区的居民发现，种在路边的绿化树一夜之间少了很多，而更有细心的居民发现，该社区党支部书记张仕洋一家人正在自己家的地里种树，张仕洋家种的树和路边消失的树很像。

有居民当即向媒体和当地政府反映此事。2013年1月，定海区纪委委托双桥镇纪委就此事展开调查。让人没想到的是，张仕洋开口交代的第一件事，不仅与“偷树”有关，居然还事涉双桥镇副镇长黄舟奇，他们共同在该社区青苗款补偿事项中套取国家资金。随着调查的深入，黄舟奇更多的问题浮出水面。

2008年10月，双桥镇汽车城一期土地征用基本完成时，张仕洋找到黄舟奇，提出清场平整工程由他儿子来承包。虽然黄舟奇并未承诺什么，但他还是在向上级汇报时为张仕洋的儿子说了好话。

张仕洋儿子的挖掘机顺利进场施工了，到2009年完工后共获得结算的工程款17万余元。

帮忙总要回报。事后，张仕洋的儿子到黄舟奇办公室，将1万元现金放在黄舟奇办公桌上。

黄舟奇很明白这笔钱意味着什么。他马上打电话给张仕洋，并于当天到张仕洋办公室，把钱还了回去。但张仕洋却说：“这是我儿子给你的，你就拿着吧。”推来推去，黄舟奇最终还是将钱收了，但他一直将钱随身带在包里，并没有使用。

一个月后，当黄舟奇跟表哥说起此事后，表哥立即表示这样做不妥，必须还掉。于是，黄舟奇和表哥一起到张仕洋家还钱。看到张仕洋不肯收回，黄舟奇的表哥义正词严：“你给他这钱，你是在害他。”张仕洋最终把钱收回。

尽管还掉了钱，但黄舟奇的心理却怅然若失。案发后，黄舟奇坦言，此事确实让他心理起了变化。拿与不拿，一直在心中博弈。

“盛情”难拒：拿了还，还了拿

“张仕洋给过我2万元，但听到周边乡镇有干部因贪污被拿下，我心中害怕，又还了。后来，他说放在抽屉里，等以后给我……”——摘自黄舟奇案《询问笔录》

发生在2010年初，双桥镇汽车城一期宕渣回填工程款及管理费全部结清后，张仕洋与一名社区工作人员来到黄舟奇办公室，当提到清理场地垃圾时，张仕洋开玩笑似地说：“黄镇长，我们俩管理场地太辛苦，清理垃圾费用给我们多开点呗，要不香烟啥的给我们弄点，到时候也请你吃吃。”

“别的钱没有办法动，要不我以宕渣回填工程款的名义支付给你们这笔钱吧。”看着“老朋友”，黄舟奇一时心软。

之后，黄舟奇拿着张仕洋以石礁社区名义开具的一张金额为87811元的票据，签批后将钱划入石礁社区账户。为了再把这笔钱从社区账户套取出来私分，在张仕洋指使下，那名社区工作人员让其儿子以个人名义从税务机关开具了一张金额一致的工程款发票，最终将钱套取私分。钱到手后，扣除税费等还剩8万元。张仕洋交代“手下”将2万元送给黄舟奇。

在向纪委办案人员交代此事时，黄舟奇说得很清楚：这笔钱是批给石礁社区的工程管理费，归社区所有，我却将其“友情”报销私分。

然而，出乎张仕洋意外，事隔一年后，黄舟奇来到他家里，将一包东西递给他，说：“东西帮你放着了，现在还你。”张仕洋打开一看，正是当初送出的2万元。

“2011年，听到周边乡镇有干部因贪污被拿下，我心中害怕，就把2万元还掉了。”当纪委追问当时为何会有还钱的行为时，黄舟奇如是回答。

张仕洋了解黄舟奇的“谨慎”。他给黄舟奇吃了颗“定心丸”。张仕洋表示自己即将退休，这2万元先替黄舟奇保管，待退休后再拿给他，这样就没人说什么了。黄舟奇终于不再推让，会意地一笑，连连说“盛情难却”。

心存侥幸：想拿不敢拿

“我主要考虑石礁社区很复杂，一直有群众向上级有关部门举报张仕洋。我是想等他退休了再过去拿就安全了。要是万一被纪检、司法部门查到，也可以推诿一下。”——摘自黄舟奇案《询问笔录》

黄舟奇的想法渐渐多了，有时他觉得不弄点“外快”花花显得没本事。从害怕、拒绝到主动，黄舟奇在犯罪的路上已越走越远。

2012年初，在张仕洋的办公室聊天时，黄舟奇主动提出：“想弄笔钱花花，不知有什么好的办法。”

“趁汽车城二期土地征用，冒领青苗补偿款还是可行的。”听到张仕洋的办法后，黄舟奇说：“到时帮我操作一下。”

到了5月份，黄舟奇和张仕洋再一次谋划此事。张仕洋说可以用他叔叔张某的户头，进行申报青苗附属物套取补贴。张某是孤寡老人，年纪大了，到时给他一点钱，叫他来签字就可以了。黄舟奇点头同意，两人打算先弄个十几万，并商定黄舟奇拿10万元，其他归张仕洋支配。

之后，二人开始联手操作。一个月后，张仕洋打电话给黄舟奇：“那笔钱已到手，一共18万多元，在我这里，你来拿一下。”

黄舟奇心里暗喜，对张仕洋说有空就去拿。又过了两个月，张仕洋见黄舟奇没有来取款的意思，再次打电话催促，黄舟奇还是不动声色地表示“最近忙，一有空就去”。就这样，一直到10月份，张仕洋快要退休，几次催黄舟奇去拿，但黄舟奇嘴上说好，却一直没有实际行动。

黄舟奇并非不想要，但这么大一笔钱，他想拿得“放心”。他心里一直打着算盘。

在被定海区纪委调查期间，黄舟奇坦白，他就是考虑当时石礁社区不少人向上级有关部门上访举报张仕洋，想等他退休之后再去取回这笔钱。

案发后，张仕洋交代，给黄舟奇的这笔钱，连同黄舟奇先前还的2万元，他一直小心翼翼地存放在2楼卫生间里。事后，执法人员从卫生间抽水马桶后面搜到了用纸袋包得严严实实的4包钞票。

吃点、用点、占点：习惯成了自然

“随着时间推移，我接受吃请、娱乐的次数不断增多，对吃点、用点、占点，认为这就是我应享受的生活。”——摘自黄舟奇《悔过书》

俗话说，习惯成自然。

2012年3月，黄舟奇在跟张仕洋聊天中，透露有些在KTV的消费还没报销。张仕洋立即问了数额，并表示可到他工作的石礁社区报销。

过了两个月，张仕洋主动打电话给黄舟奇询问其有没要报销的消费，黄舟奇表示有1万余元。张仕洋在电话那头小声说：“我给你留了2.5万元，到时你来报好了。”

几个月后，黄舟奇主动打电话给张仕洋，要求其帮忙把消费的账单处理一下。就这样，黄舟奇3张账单共计1.4万余元由石礁社区“解决”了。黄舟奇心中很是得意，暗道“还是朋友多了路好走啊”。

可黄舟奇还没得意多久，张仕洋经人举报被纪委找去谈话。黄舟奇真的害怕了，他立即向自己的下属借钱，把石礁社区替他支付的KTV等消费还上了。

窟窿暂时堵住了，但下属的钱终归要还，黄舟奇这次自己动起了歪脑筋。

2012年10月，黄舟奇以修复双桥镇某块汽车道路的名义，找了个施工方假签合同，然后把修路的32180元套现放入了自己的口袋。

然而，这也是他最后的疯狂。没过多久，由于张仕洋因“偷树”落网，黄舟奇的违纪违法行为也最终曝光。

经查，黄舟奇单独或伙同他人非法侵吞公共资金共计29.79万元；利用职务便利，向他人索取贿赂2.5万元……

终于，黄舟奇从吃点、用点、占点开始，在一场拿与不拿的博弈中，输掉了所有。

编后

当前，随着我国改革发展进程的不断深入，与空前巨大的资金投入相伴而生，人情、金钱、欲望，无不考验着改革发展建设中每位干部的忠诚与坚贞。此案值得警醒的是，当习惯左右了你的思维，无知蒙蔽了你的双眼，或许你就已经走上了犯罪的道路。

正如本案例所揭示，公家钱一旦套现，不管拿没拿，到没到手，事实上就已触及了法律的“高压线”；也并非拿了钱，事后还掉了，就可以一推了之。从法律层面上讲，只要有了贪念，并且已付诸行动，就具备了构成犯罪的要素；如果是和他人共同实施犯罪，不管个人是否拿了，拿了多少，共同犯罪的总金额都要计算在个人头上。

冒领青苗补偿款、个人消费发票违规报销、签假合同套现……此案暴露出最大的问题还是相关岗位的职权得不到有效监管。“失去监督的权力必然产生腐败”，这是一条铁律。仅仅把权力应用、公平正义建立在对“人”自觉性的信任上而忽视机制和制度的建设及程序的管理，所有的设想都不堪一击。建立完善行之有效的用人管人制度至关重要，这其中，党委政府要发挥“引导”作用，规范基层选举；纪检监察机关要发挥“惩戒”作用，对违规操作、借机敛财的干部严惩不贷；组织部门要发挥“激励”作用，把群众满意作为干部考核业绩的重要标尺，加强基层组织建设。也唯有如此，基层干部才能始终铭记“为了谁”、“依靠谁”、“我是谁”。（任高峰 徐祝君）