政府行为是否构成不可抗力（共5则）

第一篇：政府行为是否构成不可抗力

政府行为是否构成民事合同中的不可抗力？

政府行为是否构成民事合同中的不可抗力？

中名律师事务所

黄长雄

案例：凌某和某县文化和体育局签订了一份租房合同，由凌某租用该局的原招待所大楼，租期十年，用于酒店经营。交房后，凌某投入数十万元的资金对大楼进行改造、装修和购置设备，但只经营了一年，县政府就以该楼属于国有资产，要进行公共利益调整为由，下发通知给该局，要求收回酒店，改为县干部培训中心。在多次协商未果的情况下，凌某将该局告上法庭，要求该局支付违约金，赔偿装修投入和今后九年的可得利益损失。

庭上双方的焦点问题是：

1、被告单方终止合同是否合法？是否应承担违约责任？

2、原告单方委托评估机构对酒店的评估报告能否作为定案依据？ 案情分析：

一、政府行为是否一概构成不可抗力？

本案被告的抗辩理由是政府行为属于不可抗力，《民法通则》对此有定义：“不可抗力”是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。现行法律不再有进一步解释，但学理通说有三种情况：（1）重大自然灾害；（2）政府行为；（3）社会重大异常事件。对于政府行为，是否一概列入不可抗力范围呢？答案是否定的。具体分析：按政府的行政行为约束的对象是否特定可划分为抽象行政行为和具体行政行为。

抽象行政行为的核心特征是对象具有不特定性或者普遍性，这类行为包括政府制定颁布行政法规、规章、政策性文件，著名法学家江平教授在《违约责任》一书中、王利明教授在《合同法新论》中仅采取列举的方式将上述行为列入不可抗力范围，明确否定将政府行为一概列入。此外，还有学者也将县级以上人民政府制定的在全县境内普遍有效的规定、办法列入不可抗力范围。对这类政府行为，其效力范围内的任何单位和个人都必须执行，不得抗拒，民事合同因此终止的，毫无疑问属于不可抗力。

具体行政行为指行政机关在法律、法规授权范围内针对特定的人或事所采取的行政措施。对于这类行为是否属于不可抗力，也要一分为二：

1、重大公共利益调整和公共危机管理的需要。前者诸如修建城市规划中的广场、道路需要需拆迁某一幢房屋，后者是针对突发性公共事件（如“非典”）所必须采取的应急手段。但这一类行政行为也要遵循以下原则，不可滥用。①合法性；②程序的正当性；③合理性；④不得恣意性；⑤手段的不可替代性。源于此类的抗辩，也可列为不可抗力。

2、一般的公共利益和社会管理需要。公共利益和个人利益的冲突与平衡是行政法探索的永恒主题，在二者间如何取舍，与整个国家的政治、经济、意识形态紧密关联，也反映了一个时代的法治文明程度和社会价值取向。在现实的行政过程中，我们要警惕和防止“公共利益羊皮化”现象，对此现象北大教授陈端洪曾有精僻论述：“即掌握公共权力的某些人为了实现其自身私利或部门利益，打着公共利益旗号肆意侵害普通公民的个人利益。”由于“公共利益不应该具有天然的优于个人利益的特性”——杨临宏《行政法学新领域研究》，且此类行政行为不是事关国计民生、不是公共危机管理而必须的、无可替代的，如本案中县政府完全可以另择他处作为干部培训中心。因此对此类行政行为不应列入不可抗力范围。

二、诉权的选择

本案中，被告曾辩称：“政府行为首先要服从，原告如认为该行为违法，应该自行提起行政诉讼。”对于本案中县政府发的通知，凌某作为直接利害关系人确实可提起行政诉讼要求法院予以撤销，但提起何种诉讼，完全是凌某的自由选择。从诉讼技巧看，凌某通过民事诉讼排除行政干扰是明智的，因为在违约之诉的举证责任分配上，应由该局对政府的通知是不可抗力作出令人信服的论证和证明，如提起行政诉讼，被告方便是权力更大的县政府，被告只要证明下发通知的行政行为内容程序合法，不具有可撤销内容，法院便难以撤销。

对于民事诉讼请求：凌某也有两个选择：

1、选择要求对方继续履行合同，并支付违约金。但此诉请有可能造成法院的司法权和政府的行政权发生冲突，虽然司法权具有高于行政权的最终确认力。但司法救济的程序性和行政行为的效率性存在时间差，行政行为一旦作出即具有确定力，在得到司法救济之前，酒店的经营很可能限于极大的被动中。

2、选择要求对方支付违约金，赔偿损失。本案中凌某正是选择了这一作法，首先可将前期投入的经营回报风险转嫁于对方，且可按合同法的第113条规定：“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”要求对方赔偿可得利益损失，即酒店继续经营九年可得的利益。这个数额的确定通常由法院委托评估机构在酒店已经营一年的基础上作出评估，当然，也不应简单否认原告单方委托得来评估报告书，只要被告不申请重新评估，又没有足够相反证据的话，法院是会采纳的。案件宣判：被告方承担违约责任，支付违约金，并赔偿损失。律师点评：

因历史和文化原因，我国奉行集体主义至上的传统，强调在个人利益和公共利益发生冲突时，个人利益要无条件让步，漠视对个人合法权益的保护。这种观念反映到行政实践上容易造成行政不当甚至行政违法，公权力任意入侵私人领域。随着《宪法》关于私有财产保护条款的修改、《物权法》的颁布实施，对个人合法权益的制度保障成为法治文明和时代进步的新标尺。从“权力来源于人民”的观点来看：如果每个人的个人利益都面临公共利益侵犯的危机，那么所谓的公共利益有何存在的籍口？

不可抗力作为法定免责事由，在民法理论上已成定论，且已为世界各国立法所普遍确认，正如有的学者指出的那样，“不可抗力，在各国立法上一般都规定为免除责任的条件”我国民事立法对此也有规定，如《民法通则》第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任。”；《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”然民法理论界对不可抗力的研究似嫌过少，《民法通则》第153条也只规定“不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，《民法通则》和《合同法》均未对不可抗力的范围作出规定。按照通常理解，不可抗力主要有：

1、自然灾害；

2、社会异常事件；

3、政府行为。笔者认为，并非所有的政府行为均构成不可抗力。

政府行为分为广义和狭义的政府行为。广义上的政府行为（或称国家行为）是指由立法机关颁布制定法的行为，也包括由行政机构或司法机构发布命令的行为；狭义上的政府行为仅指行政机关的行政行为，又可具体分为抽象行政行为和具体行政行为。英美合同法理论认为，当法律或政令的颁布使履行合同成为违法行为时，当事人可以拒绝冒违法履约的风险，即使在当时情况下履约仍然是可能的，进一步说，即使政府行为后来被证明是错误的或无效的，当事人也可以获得免责，只要该当事人是善意行事的。如订立合同后，政府出于对外执行反倾销措施或其他贸易报复措施的需要而实行封锁禁运等，使合同不能履行，当事人即可由此免责。此时的政府行为即是广义上的政府行为，构成不可抗力而免责。

狭义的政府行为中，抽象的行政行为在我国由于其不可诉，只能通过提请原行政立法机关重新审议而修改或撤销，在未修改或撤销前，当事人从事民事活动就必须遵守而不能克服。因此，抽象的行政行为也构成不可抗力而免责。然具体的行政行为，并非全部不可预见、不能避免、不能克服。有些具体行政行为，合同当事人能够预见或者避免。其次，具体行政行为，可以通过行政复议或行政诉讼程序予以解决，是可以克服的。再次，与不可抗力事件相比较，具体行政行为出现的次数太过频繁，如果把具体行政行为列为不可抗力，容易导致对不可抗力制度的滥用，从而严重影响经济秩序，腐蚀契约精神。因此，政府的具体行政行为不构成不可抗力。

由上可知，政府行为并非全部不能预见、不能避免与不能克服，因而并非所有的政府行为均符合不可抗力的构成要件。

台风（风暴）是否属于不可抗力--最高院司法观点

裁判摘要：

风暴来临后，虽然国家海洋预报台发出预报，但在目前的科学技术条件下，从发出预报至货物受损时，港口经营人已经无能力保障应当由自己保管的全部货物的安全。因此，货物损失，仍然属于不能避免的不可抗力造成的。

见中机通用进出口公司诉天津港第二港埠有限公司港口作业合同纠纷案。

裁判摘要：

被告明知台风即将登陆，完全有条件在台风登陆前停止生产，疏散人员，或者安排工人到相对安全的地点工作。但是在台风登陆的当日，被告为了自己的利益还组织工人到工棚工作，致使在工棚这个在台风过境时相当危险的工作场所内的所有工作人员身处险境，最终导致工棚到达一死六伤惨剧的发生。因此，被告关于本案事故发生系不可抗力的抗辩理由，没有事实和法律依据，不予支持。见罗倩等奥士达公司人身损害赔偿纠纷案。

不可抗力是当事人不可抗拒的外来力量，是不受当事人意志左右、支配的自然现象和社会现象。

不可抗力作为一般的免责事由，与具体场合下的免责，需分别看待。如对洪水各国法律虽均将其视为不可抗力，在通常情况下，当事人均能免责。但在某些情况下，也不能免责。如在长江边上的储存仓库，于洪水发生时，仓库没有及时将保管物转移到安全地带，造成货物损坏的，在这种情况下，仓库主不能以洪水是一种不可抗力而免责。或者可以说，此时洪水对仓库主而言并非是不可抗力（采主观标准）。但如系房屋买卖，如洪水冲垮房屋导致卖方不能交付的，则可适用不可抗力免责。一方面，不可抗力是不能预见的事件，只有尽到了应有的注意义务而仍不能预见，才具备不可抗力的主观要件，如果当事人能够预见，而疏忽大意或者其他原因没有预见，则不构成不可抗力；另一方面，是当事人不可避免并不能克服的事件，如果能够避免或者虽不能避免但可克服，也不构成不可抗力.政府行为，开发商失信的“挡箭牌”？

与“项目的特殊性和办理权属登记手续的现状”有关的“测绘、确权”等政府行为，是否可以视作不可抗力，使开发商在业主没有如期获得房产证的时候“免单”，是一个值得探讨的问题。

25业主讨要产权证败诉

2000年初，25名购房者先后与望京新城的开发商签订了商品房预售合同，购买了望京新城A-5区410楼的商品房，同年5月30日开发商向这25名业主交付了房屋，但购房者却迟迟拿不到房屋产权证书，直至他们于2003年9月将开发商告上法庭之时，有关房屋的权属证书尚未办理完毕。作为原告的业主认为，根据法律规定，被告开发商应于房屋交付后90日内将房屋权属证书办理完毕，逾期应当支付违约金。法院审理时了解到，涉案楼盘410楼所在的望京A-5地块，是作为一个整体项目出让给开发商的，该地块共包括18栋高层住宅楼及其他公共设施，前17栋楼在竣工后不久已如期办理了产权登记手续，但410楼作为该项目的最后一个楼盘，在办理产权登记手续同时，必须完成A-5地块的全部建筑物的测绘和确权工作。由于涉及内容众多，又要和其他部门协调，望京A-5地块的全部测绘工作直至2003年7月才完成。法院认为，开发商承担迟延办理房屋权属证书违约责任的前提是其自身存在过错，而考虑本案望京新城项目的特殊性和北京市办理权属登记手续的现状，难以认定开发商在此过程中存在过错，因此，驳回了25名业主的诉讼请求。

《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定：“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第十八条规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：

（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；

（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；

（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”第十九条规定：“商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”

在上述案例中，法院未支持业主的诉讼请求的依据便是，未能办理房产证不是“由于出卖人的原因”，“项目的特殊性和北京市办理权属登记手续的现状”可以成为开发商免责的事由。

政府行为是否为不可抗力

从法理上讲，免责事由是指法律规定的或合同约定的当事人对其不履行合同债务不承担违约责任的条件。我国《合同法》法定的一般免责事由为不可抗力，它是指不能预见、不能避免和不能克服的客观情况。一般认为，不可抗力的范围包括当事人不能预见、不能避免、不能克服的自然因素和社会因素引起的客观情况，如自然灾害、政府行为等。而对于与“项目的特殊性和北京市办理权属登记手续的现状”有关的“测绘、确权”这类政府行为，是否可以视作不可抗力，使开发商在业主没有如期获得房产证的时候免去承担违约责任，是个需要探讨的问题。

我们认为，这类政府行为不宜适用不可抗力规则，开发商不能依此获得违约责任的豁免。因为，这种适用既不符合法律的基本原理，也不能保障房地产市场的健康、有序发展，更不利于对社会现实利益的保护。

首先，合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，合同的效力仅及于合同的当事人，即合同债权人与合同债务人。具体地讲，合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人才能享有的权利和承担合同所规定的义务，违约当事人应当对自己的违约行为承担违约责任，而不能将责任推卸给他人，在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任。第三人利益合同除外。

对于商品房买卖合同来说，它不属于第三人利益合同，因此，它仅对合同双方当事人，即开发商和业主具有权利、义务上的约束力，在因第三人的行为导致开发商的债务不能履行的时候，开发商仍应该向业主承担违约责任。对于上述案例，政府的测绘、确权等行为是房地产开发过程中的必经程序，开发商既然选择该项目的建设、经营，就应该对这些手续充分了解。《城市房地产开发经营管理条例》规定的办理房产证的期限，应当是经过立法机关充分考虑并在实践中进行反复验证的一个合理期间，更何况政府机关未能在此期间办理房产证，很大程度上是开发商手续不完善所致。也就是说，上述政府行为以及所造成的影响是开发商在与业主签订商品房买卖合同时能够预见，甚至是能够避免的情形，应该视为第三人的行为，不应归属于不可抗力的范畴。因此，即使政府的上述行为导致业主未能及时取得房产证，并不是出于开发商的过错，但是开发商应受商品房买卖合同的约束，对业主承担违约责任。当然，开发商在向业主赔偿后，可以通过行政诉讼等方式向政府追偿。

其次，我国《合同法》规定，在买卖合同中，转移标的物的所有权是出卖人最基本、最重要的义务，商品房买卖合同显然应该属于买卖合同的范畴。与一般买卖合同不同的是，商品房买卖合同的标的是不动产，标的物的交付与所有权的转移可以分离，作为卖方的开发商仅交付房屋是不够的，还应在法定或约定的期限内交付房屋的所有权，即开发商必须承担办理房产证的义务。

另一方面，在买卖合同中，卖方应当向买方承担所有权担保义务，即保证卖方所出售的货物必须是第三者不能提出任何权利要求的货物，卖方应保证其所售出的货物的所有权不因存在买方所不知的瑕疵而被追夺。对于商品房买卖合同来说，房地产开发商应该保证在约定或法定的期限内交付房屋，并且转移房屋的所有权。而开发商转移所有权的前提条件是，开发商具有国有土地使用权证和房屋所有权证，即所谓的大产权证，并符合法律的相关规定。一般来讲，开发商不能为业主办理房产证的原因，多数是开发商没有足额交纳土地出让金，或在房地产开发建设中有违规操作的行为。也就是说，在上述情况下，开发商自己都没有资格取得商品房的所有权，更不用说将该权利转移至业主名下了，而真正拥有房屋所有权的则是合同当事人以外的第三人。对于该商品房买卖合同而言，开发商不能向购房者保证第三人不向其主张房屋上的权利，因此导致交付的标的之所有权具有瑕疵，依法应当向购房者承担违约责任。

“赦免”开发商不利于房地产业健康发展

现阶段，我国房地产市场尚不规范，买方和卖方的地位不对等，广大的商品房消费者相对于开发商而言成为弱势群体。一方是财力雄厚的集团企业，一方可能是投入多年积蓄想要实现住房夙愿的普通家庭，从近年大量的房产纠纷中可以看出，开发商几乎具有压倒性优势。无论是从财力上还是信息收集上，购房者与开发商都难以获得平起平坐的地位，而开发商还利用各种便利，侵害购房者的合法权益，如利用与购房者签订格式合同，在合同约定上巧设玄关；在合同签定之前或者办理房产证的过程中故意隐蔽或者减少信息量的告知，甚至不惜发布虚假信息等。

如果法律在此不对业主有所支持，在业主不能如期获得房产证的时候，为开发商开脱责任，业主就只能直面政府，即通过行政诉讼的手段去讨回权利。而事实是，在大多数情况下，与政府打交道远比与开发商打交道更具难度。根据我国现有行政诉讼的现状来看，行政诉讼数量少，行政相对人胜诉率低，行政相对人面对强大的政府权力更显得微弱。如果将办理房产证的责任完全推向政府，一方面会使业主维护权利的途径变得纷繁复杂，增加购房者购买商品房的后顾之忧，同时还加重了政府的负担，引起社会矛盾的激化，另一方面，这也为房地产开发商逃避责任提供了合适的说辞，开发商想要免除对业主承担的不办理房产证的违约责任，只要寻找到政府方面的原因就可以为自己开脱，这对于本来就处于弱势的购房者来说，无疑是雪上加霜。

综上所述，将测绘、验收等政府行为作为商品房买卖合同的不可抗力，于情于法都难以成立。法律规定不可抗力的初衷在于对无过错当事人利益的保护，以维护公平利益的实现。某些政府行为确实可以作为不可抗力，如国有化、战争时期的征收等，也有许多政府行为并不适用不可抗力，否则只会导致适得其反的后果。如前文分析，测绘、验收等政府行为也被视为不可抗力的话，只会使得商品房购买者在购房时面对更大的风险，这种不确定性导致低商品房成交率，不利于房地产市场的健康发展。

因此，对于商品房买卖合同中，业主不能如期获得房产证的纠纷，只要不是出于业主的原因，就应该由开发商向业主承担违约责任，如果未能办理房产证是出于第三人的过错，那么开发商具有向第三人追偿的权利。

第二篇：县级政府构成

县级政府部门组成结构

一个县组织机构的基本构成为：

党委、人大、政府、政协、纪委——俗称“五套班

子”。

党委部门一般有（包括所管理的）：……

21宣传部、组织部、统战部、党委办、总工会、武装部、政法委、监察局、法院、检察院、党校、政研室、党研室、老干局、团委、机党委、广电局、电台、妇联县委办、史志委、文明办

人大机构一般有：…… 10

人民代表大会常务委员会、财政经济委员会、人大办公室、选举联络工作委员会、法制工作委员会、民族华侨外事工作委员会、教科文卫工作委员会、农业环境资源保护工作委员会、财金工作室、信访办

政府部门一般有：……118

机要局、移民开发局、宗教局、安全监督局、人防办、纠风办、政府办、政府研究室、住房公积金管理中心、信息办、烤烟办、法制办、外事办、劳动和社会保障局、人事局、民政局、国土资源局、信访局、粮食局、政务中心、老龄办、残联、城建投资经营管理办、驻省办、科协、文化局、体育

局、卫生局、司法局、公安局、工商联、农村办、农业局、林业局、水利局、农机局、物价局,技术监督局，畜牧水产局、气象局、农教办、能源办、经管局、开发办、商务局、财政局、工商局、地税局、国税局、商业行管办、供销社、审计局、外贸行管办、物资行管办、烟草局、工业经济局、交通局、交通征稽局，煤炭局、轻纺行管办、技监局、药监局、邮政局、电力局、城管行政执法局、人口和计划生育局、统计局、环保局、房产局、党报文明办、规划局、科技局、教育局、发展和改革局、养老保险局，物价局、农调队、档案局、经济贸易局、人事局劳动和社会保障局、国土资源局、建设局、文化广电新闻出版局、统计局、林业局、监察局、安全生产监督管理局、物价局、水务局、环境保护局、对外贸易经济合作局、移民办、档案局(馆)广播电视台、侨务办公室、旅游局、机关事务管理局、粮食局、农机事业管理局、扶贫办、畜牧水产管理总站、乡镇企业局、对外引进办公室、行政服务中心、社会保险基金管理局、市场集贸管理局、土地储备中心、住房公积金管理中心、房屋拆迁管理办公室、疾病预防控制中心、县城监大队、公用事业局、地方公路局、新城管委办、接待科、移民办、房管局、政府汽车队

政协机构一般有：…… 8

政协县委员会、办公室、提案法制委、经济委、人口资源环境委、科教文卫体委、民族宗教华侨联络委、文史委

政法部门一般有:……6

市委政法委、市中级法院、市检察院、市公安局、市司法局、市国家安全局

所谓人民团体一般有：……

总工会、团委、妇联、科协、文联、工商联、残联、侨联、社科联

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第三篇：浅析“挂靠”销售药品的行为是否构成非法经营罪

浅析“挂靠”销售药品的行为是否构成非法经营罪

[论文摘要]由于药品本身是与公众生命健康直接关联的特殊药品，因此，挂靠经营药品的社会危害性更甚于一般无证经营药品的行为。但对于无药品经营资质的经营者挂靠有资质的单位销售药品是否松成非法经营罪，学界有不同的意见，文章通过一起案例来对此进行评析。

[论文关键词]药品 挂靠 非法经营

一、基本案情

被告人陈某某，女，初中文化，农民。因涉嫌非法经营罪于2012年9月27日被羁押，同年11月2日被逮捕。

2010年5月，被告人陈某某注册A医药科技有限公司（以下简称“A公司”），雇用若干名员工，在北京市丰台区科学城航丰路8号，从事药品经营活动。由于A公司没有经营药品的资质，因此陈某某与B医药有限责任公司（以下简称“B公司”）负责人赵某某达成口头协议，双方约定A公司挂靠B公司经营药品，对外以B公司的名义采购和销售药品。作为回报，A公司将药品经营额的3%汇给B公司。通过这种合作，陈某某负责的A公司便在未取得药品经营许可证的情况下，雇用业务员，借用B公司的名义联系业务，经营药品，数额共计人民币1748365元。为图便利，陈某某还伪造了B公司的印章一枚。

本案由北京市公安局丰台分局侦查终结，以陈某某涉嫌非法经营罪移送审查起诉。北京市丰台区人民检察院以被告人陈某某涉嫌非法经营罪提起公诉。北京市丰台区人民法院判处被告人陈某某有期徒刑四年，并处罚金人民币50万元。

在审查起诉阶段及庭审阶段，陈某某的辩护人提供了大量证据材料，证明陈某某经营的A公司与B公司存在挂靠关系。如：A公司从B公司处取得的药品销售资质证明复印件、B公司为A公司开具的药品销售发票、药品出（入）库单据等等。辩护人认为：被告人陈某某销售药品的行为得到了B公司的授权，系合法经营行为。鉴于其在经营过程中有伪造B公司印章的行为，因此仅应以伪造事业单位印章罪定罪处罚。

但对于无药品经营资质的经营者“挂靠”有资质的单位销售药品，是否构成非法经营罪，学界有不同意见，以下笔者进行综合评析。

二、评析意见

（一）分歧意见

第一种意见认为，被告人陈某某经营的A公司本身未取得药品经营许可证，不能从事药品经营。根据国家食品药品监督管理局在2007年发布的《关于进一步整治药品经营中挂靠经营超方式及超范围经营的问题的通知》（以下简称《通知》）精神，挂靠的实质就是无证经营，对接受挂靠的单位，挂靠实际上就是一种违法的授权。本案中，虽然陈某某名义上得到了以B公司名义经营药品的授权，但由于授权行为本身不合法，因此其经营的A公司当然并不能实际取得销

售药品的资格，其行为应当构成非法经营罪。

第二种意见认为，陈某某的行为不构成非法经营罪，理由有三：一是陈某某经营的A公司得到了具有药品销售资质的B公司的授权，该授权使其经营药品的行为具有了合法性依据；二是A公司对外以B公司的名义经营药品，法律后果归属于B公司，故该经营行为可视为B公司的行为；三是刑法作为我国的基本法律，其制定、修改的权力只有全国人大及其常委会享有，解释权只有全国人大常委会及最高人民法院、最高人民检察院享有，且我国的刑法的效力渊源只包括刑法典、单行刑法及附属刑法，因此无论从刑法的制定、修改和解释主体，还是法律渊源的角度来看，国家食品药品监督管理局颁布的《通知》都不应该在刑事诉讼的过程中予以适用。

（二）分析意见

笔者同意第一种意见，理由如下：

1.“挂靠协议”本身无效。虽然A公司与B公司达成了所谓的“挂靠协议”，但是该授权本身并不合法。《药品经营许可证》的授予本质上属于行政许可。根据《行政许可法》第二条之规定，“行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”该法第九条同时规定，“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。”因此一个有效的行政许可必须具备以下两个基本特征：一是授予主体的特定性，即只能是国家行政机关，任何其他主体都无权授予相对人行政许可；二是不可转让性，即任何被许可人都无权将行政许可范围内的事项进行转许可或转授权。具体到本案，《药品经营许可证》的主体只能是国家及地方的各级食品药品监督管理部门，且B公司不能将药品经营权转授给A公司。因此所谓的“挂靠协议”违反法律的强制性规定，属于无效合同，A公司根据协议获得的授权当然归于无效，因此其仍然不具备药品经营权。

2.国家食品药品监督管理局发布的《通知》可以作为认定陈某某及A公司不具有药品经营资格的依据。认为陈某某不构成非法经营罪的理由之一，即为国务院各部委颁发的文件不能作为在刑事诉讼过程中予以适用的法律依据。但该观点显然混淆了法律适用与事实认定的区别。一方面，对于非法经营的定罪、量刑属于法律适用范畴，法律适用的依据只能是我国《刑法》；但另一方面，非法经营罪的成立前提是“行为人未经许可，经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品”，而认定行为人的经营行为是否经过许可，则属于事实认定的范畴，可以通过多种途径及方式进行判断，判断依据当然不仅限于《刑法》。具体到本案，陈某某及A公司是否具有药品经营的资质，取决于药品监督管理部门是否对此予以授权或承认。而国家食品药品监督管理局在其职权范围内，对判断特定主体是否具有药品经营资质而作出的规定，当然能够成为事实

认定的依据。因此根据《通知》规定进行判断，陈某某及其经营的A公司显然不具有药品销售的资格。

3.陈某某经营药品的行为具有独立性。本案中，A公司对外始终以B公司的名义经营药品，因此认为陈某某不构成非法经营罪的观点认为，A公司经营药品的行为在法律上应当被认为是B公司的行为，或至少是在B公司支配下所为的行为。笔者认为：判断A公司的经营是否具有独立性的判断有如下标准：一是主体意志是否具有独立性；二是开展业务是否具有独立性；三是营利分配是否具有独立性。首先，A公司的所有决策均由陈某某决定，B公司并未对此加以干涉；

其次，陈某某单独雇用业务员联系业务，进行经营活动，虽然对外打着B公司的旗号，但其经营行为无须经B公司同意或批准，经营过程中亦不受B公司控制或支配，而完全由其自行决定并独立开展；最后，经营所得除极少量交给B公司作为“挂靠费”外，收益均归属于A公司。无论从主体意志、业务开展，还是盈利分配方面分析，陈某某及A公司经营药品的行为均具有独立性，因此不能排除非法经营罪的适用。

4.“挂靠”经营药品相比于一般无证经营药品具有更强的社会危害性。非法经营罪所保护的法益为国家对市场的监管制度及健康、稳定的市场经济秩序。由于药品本身是与公众生命健康直接关联的特殊物品，基于此，国家将药品纳入限制经营的物品范围，即只有取得《药品经营许可证》的主体才有经营药品的权利，其目的即是为了有利监管，最大限度地避免假药、劣药从不法商贩的手中流入市场。而由于挂靠经营的行为具有极大的隐蔽性和欺骗性，且方法多变，因此相较于单纯的无证经营药品，更容易逃避药品监管部门的监管，使不法分子有机会借着生产、经营企业授权的合法身份，从非正规渠道自行采购，以串货、换货、委托发货等“走票”的方式，使大量假药、劣药流入市场，严重扰乱药品市场流通秩序，给广大人民群众用药安全带来极大隐患。因此，挂靠经营药品的社会危害性更甚于一般无证经营药品的行为。

本案中，陈某某经营的A公司与B公司之间达成的“挂靠协议”因违反法律强制性规定而无效，其依据“协议”取得的授权也当然无效。国家食品药品监督管理局发布的《通知》也明确指出“挂靠”经营药品的本质就是无证经营。同时，A公司的经营行为具有独立性，不受B公司的支配，故应独立承担法律责任。再有，挂靠经营因为具有较强的隐蔽性与欺骗性，因此对市场经济秩序的冲击更大，具有更强的社会危害性。综上，陈某某系在未经许可的情况下，经营国家限制买卖的物品，其行为应认定为非法经营罪。

第四篇：本案行贿者的行为是否构成自首研究与分析范文

本案行贿者的行为是否构成自首?

[案情]：

被告人郭载国(又名郭再国)，男，1961年12月8日生，汉族，初中文化，个体建筑商，住如皋市郭园镇田桥村1组。因涉嫌犯行贿罪，于2005年3月8日经如皋市人民检察院决定，由如皋市公安局执行取保候审。

如皋市人民检察院指控被告人郭载国犯行贿罪，于2005年5月19日向如皋市人民法院提起公诉。公诉机关认为，被告人郭载国的行为已触犯刑律，构成行贿罪。被告人郭载国是自首，可以从轻或者减轻处罚。提请法院依法判处。

如皋市人民法院经公开开庭审理查明：被告人郭载国于1998年至2003年期间，在承建江苏省如皋市白蒲高级中学(以下简称白蒲中学)建筑工程过程中，为谋取不正当利益，以及在经济往来中，违反国家规定，向该校总务处原副主任郭再兵(已被刑处)行贿5次，共计人民币70000元。被告人郭载国在被追诉前主动向如皋市人民检察院交待了向郭再兵行贿的犯罪行为。

[裁判要点]：

如皋市人民法院审理认为，被告人郭载国为谋取不正当利益以及在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员钱财，其行为已触犯刑律，构成行贿罪。公诉机关指控被告人郭载国犯行贿罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，予以采纳。公诉机关还建议依照刑法第六十七条第

1一款对其以自首论，从轻或者减轻处罚。经查，被告人郭载国确于被公诉机关追诉之前主动交待了向郭再兵行贿的犯罪行为，对此有如皋市人民检察院反贪污贿赂局案件侦破报告予以证实。按照特别条款优于普通条款及有利于被告人的原则，对被告人郭载国应按照刑法分则所规定的特别自首来确定从宽量刑幅度，予以减轻处罚，故对公诉机关认为被告人郭载国应适用刑法第六十七条第一款以一般自首来量刑的建议，不予采纳。遂根据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一、二款、第三百九十条、第三十八条、第四十一条之规定，判决如下：被告人郭载国犯行贿罪，判处管制一年(管制的期限，从判决执行之日起计算)。

[分歧意见]：

本案案情并不复杂，审理过程中，合议庭对案件事实没有异议，但对被告人郭载国的自首行为应如何评价及适用法律，形成以下两种意见：

第一种意见认为，对被告人郭载国应依照刑法第六十七条第一款规定以一般自首论，可以从轻或者减轻处罚。

第二种意见认为，对被告人郭载国应根据刑法第三百九十条第二款规定以特别自首论，可以减轻处罚或免除处罚。

判决采纳了第二种意见。

[评析]：

我国现行刑法对于自首制度的规定属于总则分则双重立法例，即混合式立法设置，自首制度在刑法总则和分则中作出了双重规定。将自首分为一般自首、准自首和特别自首，是我国刑法对自首的法定分类。刑法总则第六十七条第一款规定了一般自首、第二款规定了准自首;同时，在分则第一百六十四条第三款、第三百九十条第二款、第三百九十二条第二款又特别规定了“对公司、企业

人员行贿人”、“行贿人”、“介绍贿赂人”三类行为人在被追诉前主动交待其犯罪行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。特别自首制度与总则所规定的自首制度在本质相同的基础上具有以下方面的不同内容：

(1)立法导向不同。刑法总则所设立的一般自首，是针对所有犯罪和适用于所有犯罪人的;而刑法分则所规定的特别自首制度，则是根据我国的现实国情而针对特定犯罪和特定犯罪人的，设立的目的在于鼓励实施“从罪”的犯罪人自首，借以打击性质和危害更为严重的相关“主罪”。

(2)适用对象不同。一般自首适用于人身自由未受到剥夺、存在投案条件的所有犯罪人;特别自首则适用于犯有对公司和企业人员行贿罪、行贿罪或者介绍贿赂罪的特定犯罪人。

(3)成立条件不同。一般自首的成立须同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个条件;特别自首的成立须以上述适用对象的三类犯罪人在被追诉前主动交待其所犯的对公司和企业人员行贿罪、行贿罪或者介绍贿赂罪为条件。

(4)效力范围不同。一般自首制度因规定于刑法总则而具有适用效力上的普遍性，从而适用于刑法分则和特别刑法所设置的一切罪种，而特别自首却只适用法定化的特定罪种，目前仅限于三类犯罪。

(5)处罚原则不同。对于成立一般自首的犯罪人，刑法规定可以从轻或者减轻处罚，其中罪行较轻的，可以免除处罚;对于成立特别自首的犯罪人，刑法规定可以减轻处罚或者免除处罚。即刑法分则规定的特别自首从宽处罚的程度一般要大于总则规定的自首。

在仔细辨析了两者的差异后，我们可以看出，本案中被告人郭载国是特别自首而非一般自首。其主要理由如下：

(1)从刑事责任轻重的角度上分析,刑法第六十七条第一款规定：“对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚”。而按照刑法第三百九十条第二款的规定,犯罪人在被追诉前主动交待其犯罪行为的,“可以减轻或者免除处罚”。两相比较,按照刑法第六十七条第一款的规定,对于自首犯,“犯罪较轻的,可以免除处罚”。而对于犯罪较重的,则只能是“可以从轻或者减轻处罚”,但不“可以免除处罚”。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》对“重大犯罪”作出了解释, “所称‘重大犯罪'、'重大案件'、'重大犯罪嫌疑人'的标准,一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形”。参照该标准,刑法三百九十条第一款规定的情节特别严重的行贿罪,法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，当属重大犯罪或较重的犯罪。对于犯了情节特别严重的行贿罪的人来说,如果犯罪后自动投案、如实供述自己的罪行,按照刑法第六十七条

第一款的规定,认定为自首,“可以从轻或者减轻处罚”。但是根据刑法第三百九十条第二款的规定,“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚”。由此可见，刑法分则规定的特别自首从宽处罚的程度要大于刑法总则规定的一般自首。从有利于被告人的原则出发，应认定被告人郭载国为特别自首。

(2)刑法总则第六十七条第一款是对一般自首的概括性规定，属普通条款，而刑法分则第三百九十条第二款是对行贿犯罪行为人在被追诉前主动交待行贿行为所作的特别自首的专属规定，属特别条款。刑法总则和分则对该行为作了双重规定，但刑法分则规定的特别自首并非是对刑法总则规定的一般自首的重复，具有独立的功能。根据特别条款优于普通条款的原则，应认定被告人郭载国为特别自首。

综上所述，按照特别条款优于普通条款及有利于被告人的原则，对被告人郭载国应按照刑法分则所规定的特别自首来确定从宽量刑幅度，予以减轻处罚。

第五篇：张某行为是否构成骗取国家财政补贴违纪

张某行为是否构成骗取国家财政补贴违纪

来源：中国纪检监察报 发布时间：2014-05-28 09:27

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基本案情

张某，中共党员，A村村委会主任。

2012年5月，为帮村子获取国家财政补贴资金，张某与B公司签订虚假施工合同，虚报A村示范园基础设施建设项目。项目审核通过后，有关部门将45万元国家财政补贴资金转入B公司账户。随后，B公司按照张某要求，将该款项转入张某个人账户（A村村委会未在金融机构开设账户）。后来，张某将该45万元全部用于村基础设施建设。

分歧意见

关于张某行为如何定性，存在三种不同意见：第一种意见认为，张某行为同时构成骗取国家财政补贴、公款私存违纪，应根据《中国共产党纪律处分条例》（以下简称《党纪处分条例》）第二十五条规定，按两种违纪行为中应当受到的最高处分加重一档处理；第二种意见认为，张某行为同时构成其他违反财经纪律、公款私存违纪，应根据《党纪处分条例》第二十五条规定处理；第三种意见认为，张某行为同时构成其他违反财经纪律、公款私存违纪，两种行为之间存在目的和方法的牵连关系，应从一重处理，即按其他违反财经纪律违纪定性处理。

评析意见

我们同意第三种意见，具体分析如下。

（一）张某行为不构成骗取国家财政补贴违纪

骗取国家财政补贴违纪行为，是指党和国家机关、国有企业（公司）、事业单位、人民团体，以虚报、冒领等手段骗取国家财政补贴的行为。

本违纪行为的主体是特殊主体，必须是党和国家机关、国有企业（公司）、事业单位、人民团体。本案中，张某是A村村委会主任，其行为虽然符合骗取国家财政补贴违纪行为“以虚报、冒领等手段骗取国家财政补贴”这一客观方面的构成要件，却不符合主体要件，因此不构成骗取国家财政补贴违纪。

（二）张某行为构成公款私存违纪

公款私存违纪行为，是指违反国家财政金融法规规定，以个人名义存储公款的行为。

本违纪行为在客观方面必须具有违反国家财政金融法规规定，以个人名义存储公款的行为。这里的“违反国家财政金融法规规定”，是指违反商业银行法等财政金融法规规定。其中，商业银行法第48条规定：“任何单位和个人不得将单位的资金以个人名义开立账户存储。”

本案中，张某指使B公司将45万元国家财政补贴转入其私人账户，构成公款私存违纪。

（三）张某行为构成其他违反财经纪律违纪

其他违反财经纪律违纪行为，是指违反其他财经法规，破坏财经管理秩序的行为，其是对《党纪处分条例》“违反财经纪律的行为”一章未列举的破坏财经管理秩序行为的概括。

根据中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《农村基层干部廉洁履行职责若干规定（试行）》（以下简称《规定（试行）》）第六条第四项规定，农村基层干部不得“以虚报、冒领等手段套取、骗取或者截留、私分国家对集体土地的补偿、补助费以及各项强农惠农补助资金、项目扶持资金”。本案中，张某通过欺骗手段骗取国家财政补贴，其行为明显属于违纪，但鉴于其主体身份，不应认定构成骗取国家财政补贴违纪，而应认定构成其他违反财经纪律违纪。

关于这一点，中央纪委法规室编写的《〈规定（试行）〉简明辅导读本》也指出，对村干部有《规定（试行）》第六条第四项所列行为的，要严肃处理。对其中的党员，应当给予党纪处分的，依照《党纪处分条例》第一百二十六条处理，即按照其他违反财经纪律违纪处理。

值得注意的是，张某虽然存在公款私存行为，但其之所以这样做，是因为A村村委会没有在金融机构开设账户，该行为是其骗取国家财政补贴行为的延续，是保存所骗公款的方式，与骗取国家财政补贴行为之间存在不可割裂的牵连关系。因此，对其行为应从一重处理，即按其他违反财经纪律违纪定性处理。

综上所述，对张某行为，应以其他违反财经纪律违纪定性处理。（王佐维 王海玲）