无处分权效力待定合同制度与善意取得制度的冲突及法律适用5篇范文

第一篇：无处分权效力待定合同制度与善意取得制度的冲突及法律适用

无处分权效力待定合同制度与善意取得制度的冲突及法律适用

班级：法学09（5）

作者：陈臻强 陈开放 蒋磊

学号（按前姓名顺序）：09***71***5020 摘要：静态利益与交易安全之间的协调平衡是民法理论的研究重点。在我国立法例上，如何处理《合同法》第51条与善意取得制度之间的关系，一直是理论与实践中的重大疑难问题，被学者广泛、深入地讨论。在对相关的主要理论进行研究并借鉴后，我们提出了自己的理论以供参考。我们认为，只要满足了有效合同的基本构成要件，合同即为有效，不受第三人善意与否的影响；善意第三人因善意而原始取得标的物的所有权，其原因在于第三人之善意阻断了原权利人对物的追索权利，同时善意取得制度的特别规定也是对合同有效的再确认，并且强化其效力，从而有利于善意第三人利用有效合同的相关规则保护合法利益。如何在合同法和物权法基本理论的基础上，构建一套兼顾原权利人的权利和交易安全与效率的理论，是我们探求的方向。

关键词：原权利人 善意第三人 无权处分效力待定合同制度 善意取得制度

对于私人财产关系的调整，一般观念认为合同法是调整财产流转领域表现为“动”的过程，而物权法则着重调整财产归属和支配领域表现为“静”的状态。由于财产的流转和归属本身难以截然分离，所以无论是现实生活实践还是立法制度的构建上两者都表现出紧密的关联性。事实上由于作用领域的差别，无权处分效力待定合同制度和善意取得制度无论在立法目的上还是在制度构建上都存在内在冲突。

一、制度的目的和价值理念的冲突

合同法是以古罗马法的契约法规范为蓝本而发展起来的。基于对私人财产权的保护，早期的合同效力类型只有简单的有效合同和无效合同，并没有无权处分效力待定合同。而随着交易的复杂化以及交易高效的要求，无权处分作为一种事实行为又在交易中成为常态，并且许多无权处分人在处分后实际又取得了所有物的处分权或征得所有人的追认，为了使这类合同免于被宣告无效，给这类合同补正生效的机会，法律对此作出让步，从而引入无权处分效力待定合同制度。

虽然无权处分效力待定合同制度表面上看起来是法律对那些原本侵犯他人财产权应宣告无效但又存在现实履行可能的合同的让步，表现出对处分他人财产行为某种程度的纵容，但实际上这恰恰是为了保护财产所有人更好地实现其财产经济价值。因为一方面一旦无权处 1

分人取得财产所有权或则无权处分合同被追认，则其可以因合同自始生效而高效地实现财产价值；另一方面即使最终无权处分人不能获得财产所有权或则无权处分不被追认，合同自始无效，也实际上与法律直接规定其无效的法律后果别无二致。所以，无权处分效力待定合同制度的引入虽然形式上维护了交易秩序，促进了交易的达成，但本质上则是为了更好地保护财产所有权人的私人财产权。

同样，探究善意取得制度的渊源，我们也可以清楚地看见，其产生也与无权处分事实有着密切的内在联系。在现实中物的所有权归属往往在交易之前难以绝然确定，而交易本身又要求经济、高效，这就为现实中非物权所有人处分他人之物大开方便之门。在这种情况下善意的交易相对人能否取得物权的问题使得保护所有人私人财产权和保护交易安全、维护善意第三人利益产生了决然的对立。但私有财产不受侵犯在早期的法律依然是雷池，不可逾越。在这方面罗马法严格遵循“任何人不能处分大于自己的权利”的原则而认为处分他人财产的合同行为无效，交易相对人对交易所得的财产不取得所有权。

随着商品交易的发展，商品经济的作用和益处日益凸显，为了鼓励交易，促成交易繁荣，保护交易安全、维护第三人（尤其是善意第三人）的利益被放到一个十分重要的地位，于是后来的早期日耳曼法基于“以手护手”原则的考量，认为无权处分合同有效，第三人对因合同取得的物享有所有权，这样就没有善意取得的适用空间了。再后来修订后的法国民法典，对第三人的保护采取了折中的立法方式。修订后的法国民法典同样还是规定无权处分合同无效，但法律又另行规定对因合同取得所有物的相对人进行了细分，对于善意的第三人予以保护，肯定其取得物权，而对非善意的第三人，则不予保护。这种由法律另行规定的保护善意第三人制度与我们现在所说的善意取得制度是极为相似。

善意取得制度产生至今，也已为大多数国家的法律所确认，但基于对物真正所有权人利益的保护，承认善意取得制度的国家也大都毫无例外地对其适用施加诸多限制。

由此我们可以看出，法律对无权处分效力待定合同制度的引入是为了更好地保护私人财产权，而善意取得制度的引入则是法律为了保护交易安全、维护善意第三人利益而对私人财产权的绝对保护做出的必要限制，两者存在着立法目的和制度引入价值理念的天然对立。

二、制度构建的冲突与理论协调出路

无权处分效力待定合同制度与善意取得制度的冲突在中国立法上表现得非常明显。①

②①② 早期的法国民法典的规定也是如此对此学界有不同观点，有人认为“以手护手”原则实际上是认为合同无效，但第三人由于原所有人基于丧失对物的占有而发生的所有权效力减损，从而第三人既时取得所有权。从而认为“以手护手”的原则是善意取得制度发源之滥觞，但实际上这里的第三人并不要求必须是善意第三人。

根据《合同法》第51条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。现在通说认为，该条所规范的是效力待定合同，即在无权处分人实施无权处分行为并与第三人订立合同之后，若权利人对无权处分人的处分行为进行追认或者无权处分人取得了处分权，则该合同为有效合同；但若权利人不对无权处分人的行为进行追认或无权处分人后来不能取得处分权，则该合同自始无效。另据《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。即若权利人不对无权处分人的行为进行追认或无权处分人后来不能取得处分权，则无权处分合同自始无效，因无权处分合同取得的财产，应当予以返还。但是根据《物权法》第106条对物权善意取得的规定，即只要受让人在受让财产是主观上是善意并进行了交付或者登记，满足了善意取得的其他要件之后，受让人可以取得物权。

这样无权处分效力待定合同制度就与善意取得制度存在着立法和实践的冲突，即当无权处分人与善意第三人订立买卖合同并进行了交付或登记之后，根据《合同法》第51条的规定权利人不对无权处分人的行为进行追认，则该合同为无效合同，此时权利人可以要求善意第三人返还原物；但是根据《物权法》对善意取得的规定，善意第三人可以取得物权。

如何协调无权处分效力待定合同制度与善意取得制度在我国立法上的冲突，从而为司法适用提供理论参考，成为一个重大难题。对此，理论及实务界主要有以下几种解决方案。

其一，以善意取得制度是法律的特别规定为由，进而认定取得物权的有效性。这种观点认为，当原权利人拒绝追认无权处分人与善意第三人签订的合同时，虽然合同归于无效，但由于物权法中善意取得制度的特别规定，善意第三人仍然取得物的所有权。即通过法律的特别规定从而在物权的归属方面产生与在合同有效情境下相同的法律效果进而导致善意第三人取得物权的形式是原始取得。此种做法在理论和实践中颇受争议，其最大的缺陷在于善意第三人虽然取得物权，但其与无权处分人之间订立的合同却是无效合同，如果此时标的物存在瑕疵的话，善意第三人将不能依据有效合同的相关规则更好地保护自己的合法利益。

其二，台湾学者王泽鉴先生认为，无权处分他人财产，非经权利人追认，处分行为不发生法律效力，而善意取得制度的目的在于创设例外，使善意受让人取得动产所有权，至于原因行为是否有效，在物权行为无因性原则下，仅属于受让人取得所有权是否有“法律上的原因”的范畴，即仅仅决定受让人之取得所有权是否属于不当得利，而不影响其取得所有权①。王泽鉴先生的解释具有一定的法律意义，但是此种解释是以台湾地区民法区分债权行为

与物权行为理论为背景的，在对债权行为与物权行为进行区分的基础上，无权处分人与善意第三人之间的合同是否有效，并不影响善意第三人对物权的取得。在此种意义上说，无权处分合同与善意取得并不存在冲突。但是，目前我国立法并没有对物权行为和债权行为进行区分，而且不符合公众合同与物权变动一体化的实践认知，因此，该种解释与一般公众期待不符，在我国司法实践中发挥的作用十分有限，并且不能在我国民法的体系构建上完成自洽。

其三，有学者对无权处分合同制度进行了重新解释和设计，“无权处分人所签订的债权合同效力不受无处分权的影响，该合同效力只受法律行为有效要件的调整，第三人主观上善意或者恶意对合同的效力亦无影响。”②此种观点也被德国所采用，认为第三人的善意与否不影响无权处分人与第三人签订的合同效力。善意第三人之所以能取得所有权是因为其善意补正了无权处分人订立合同时处分权的缺失，此时善意第三人基于合同取得标的物所有权。对于此种观点笔者认值得商榷，依此种观点，无权处分人擅自处分他人的财产反而会因为第三人的善意而真正取得处分权，这无疑过度损害了原权利人的所有权。此外，公民的私有财产不受非法侵犯，法律即使可以通过某种法律拟制来限制和剥夺公民对物的所有权，也不能将这种被限制和剥夺的权利强行赋予一个有过错的私人尤其是恶意的无权处分人。

其四，王利明教授认为“在因无权处分而形成效力待定的情况下，善意取得可以成为合同效力的补充要件，即便原权利人拒绝追认，转让合同依然有效。”③即可以理解为《物权法》第106条与《合同法》第51条是特殊与一般的关系，在符合善意取得的情况下，应当排除无权处分的适用，而认定为合同有效。这样既可以实现立法价值的协调又可以实现民法制度的统一。该种观点相比于前一个观点而言，在一定程度上兼顾到了原权利人的处分权利，但仍然不能令人满意。此种观点所遵循的逻辑即在原权利人拒绝追认后，通过直接适用善意取得制度考察第三人是否善意来决定合同效力。这种解释将第三人的善意与否作为决定合同是否生效的一个条件，与普遍意义上有效合同的基本构成要件不符。另外，由于我国物权法确认无权处分合同的善意第三人取得物权的方式是原始取得，所以不能通过善意取得制度推导出善意第三人为合同一方的无权处分合同有效，在这种情况下，直接排出合同法对无权处分合同的适用规定，而适用一个不能内在推导出关于无权处分合同效力判断例外情形的善意取得制度也是不合理的。

三、思维定势的突破与选择

基于以上种种观点的利与弊，我们可以总结出以下几点在寻找合适理论时应当注意的要点：

1、根据我国合同理论，合同效力只受法律行为有效要件的调整，无权处分合同的处

分人没有处分权或处分权有瑕疵并不影响合同的效力，我们研究合同法下的子问题不应随意突破合同理论的根基，否则得不偿失；

2、原权利人的物权绝对权应受到法律的充分保障，不能随意以私法的拟制随意限制和剥夺

3、善意取得仅能作为一种例外情形，其制度只能作为一种特殊规定，其适用应有严格的限制。

由此，我们构建了另一种法律适用方案以供参考。无权处分合同由于符合合同有效的各个构成要件，即有合同当事人且合同当事人具备相应的民事行为能力，合同当事人之间意思表示真实一致和合同内容不违反法律、法规强制性规定及损害公共利益，应当被认定为有效合同，第三人是否善意并不影响合同的效力，只对原权利人的物权追及效力产生影响，即认为如果第三人是善意的并且符合善意取得的其他构成要件，则直接阻断原权利人对标的物的物权追及效力。这样的话，一方面，合同的基本制度得以维护而非颠覆；另一方面，在尊重原权利人的权利的基础上也照顾到了善意第三人的利益，并跳过无权处分人直接将原权利人和善意第三人相关联，减少了中间环节，将涉及冲突权利的双方置于同一平台，从逻辑上来说也更为合理。另外，此种解释在对善意第三人的保护上也更为彻底，即在合同有效的情况下，无权处分人对合同标的物有瑕疵担保责任，一旦标的物有任何瑕疵，取得标的物的善意第三人得以合同追究无权处分人的违约责任；即使无权处分得不到原权利人的确认，第三人只要不是和无权处分人恶意窜通损害原权利人利益，无权处分的合同有效，第三人只要没有取得标的物的所有权就可以依据有效合同追究无权处分人的违约责任，以维护自己的合法权益。

所以，协调我国合同效力待定合同制度与善意取得制度最有效的方法是更正以往单方面从合同法规定的字面含义而做出的对无权处分合同的错误解读，而是应结合我国合同法的基本理论和善意取得制度综合考量对无权处分合同做出正确的解读，即我国《合同法》第51条的真实意思是：无权处分人处分他人财产，经权利人追认或者无权处分人订立合同后取得处分权的，无权处分合同有效，第三人通过合同继受取得标的物所有权；权利人没有追认或无权处分人订立合同后没有取得处分权，无权处分合同依然有效，但善意第三人依据善意取得制度原始取得标的物所有权。这种解读的直接结果是《合同法》第58条除无权处分合同因违反法律、法规的强制性规定和损害社会公共利益以及符合《合同法》第52条规定合同无效的其他情形而无效而适用外，不再适用无权处分合同，从而排除了无权处分合同订①

②①② 违反法律、法规强制性和损害社会公共利益及符合《合同法》第52条规定合同无效的其他情形除外 需要说明的是，在此种方案中，善意第三人取得物权的方式即具有原始取得的一面，也有继受取得的一面取的。即当原权利人默认或追认，第三人为继受取得，若善意第三人善意取得标的物所有权则为原始取得。但即使是后一种情形，法律的特别规定也同时是对有效合同的再确认，并且强化其效力，所以善意第三人在标的物有瑕疵时仍然得依据有效合同追究无权处分人的违约责任，从而加重有过错的无权处分人的责任。

立后，因权利人没有追认或无权处分人订立合同后没有取得处分权而导致适用《合同法》第58条产生无权处分人和第三人互相返还财产，恢复合同订立前状态的结果而与适用《物权法》第106条善意第三人取得标的物所有权结果的冲突，实现了我国无权处分合同制度与善意取得制度立法的统一与协调，为司法上的法律适用提供了最佳解释方案。

参考文献：

①见王泽鉴《不当得利》，台湾三民书局1991年版，第146页

②参见肖立梅，《无权处分制度研究》山东大学出版社2009年出版

③王利明《合同法新问题研究》 中国社会科学出版社2011年出版第319页

第二篇：无权处分效力待定合同与善意取得制度的法律适用

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案例：甲将其所有的一幅古画寄存于乙处，乙没有经得甲同意而擅自将古画卖给了不知情的丙，小偷丁又从丙处窃取该古画，并将古画卖给戊。之后小偷被公安机关抓获，供认：古画是从丙处盗来的。甲、丙得知消息后，均要求戊返还古画。戊又以古画系他花钱买来的为由，拒绝返还。

问：究竞古画应归谁?

第一种观点认为古画应归丙所有。理由是，乙虽然未经甲同意擅自出让古画，但丙在不知情的情况下受让该古画，也支付了相应的价款，丙是善意第三人，依据善意取得制度的有关规定，丙取得古画的所有权。公安机关在将丁抓获之后，应进行追赃，即将古画返还给丙。

第二种观点认为古画应归甲所有。理由是乙没有经得甲同意擅自处分受托保管的古画，乙是无处分权人。按照《合同法》第51条的法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com 规定，无处分权人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。本案中，显然甲是拒绝追认的，按《合同法》第51条的反面解释，甲拒绝追认，该合同应为无效。无效合同的后果是依据无效合同取得的财产应予以返还给对方当事人，因而，公安机关应将古画返还给甲。

我认为，这两种观点均有法律依据，第一种观点的法律依据是善意取得制度，第二种观点的法律依据是无处分权效力待定合同制度。自从我国《合同法》出台后，由于《合同法》第51条所确立的无处分权效力待定合同制度不很完善，才导致本案法律适用上的冲突。

我国《合同法》确立的效力待定合同有三种，一是限制民事行为能力人订立的与其年龄、智力、精神健康状况不相适用而订立的合同，二是无撤销权。

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第三篇：善意取得制度中合同效力问题研究

善意取得制度中合同效力问题研究

善意取得是指出让人和受让人之间,以转移标的物所有权为目的而为不动产移转登记或者动产交付,即使出让人无转移所有权的权利,在受让人善意时仍可由其取得标的物所有权的制度。2007年我国出台并实施的《物权法》首次对善意取得制度作出了系统规定,条文将受让人受让时的善意、受让价格的合理和不动产已为登记或动产已为交付作为善意取得的构成要件。

实际上,2005年7月公布的《物权法(草案)》在第111条中曾将“转让合同有效”一并纳入善意取得构成要件的范畴,但是与《合同法》第51条关于无处分权人处分时合同“效力待定”的一般条款发生了文义上的冲突,引发了学者们就此问题展开的一系列讨论。尽管《物权法》在最终颁行时删除了“转让合同有效”这一要件,但善意取得制度中的合同效力问题并未因立法的回避得以解决,本文拟对《物权法》第106条规定下的“转让合同”效力问题进行分析。

债权形式主义下“转让合同”效力的分析

依据债权形式主义理论,如果转让行为的当事人在转让行为时欠缺相应的行为能力,或者意思表示存在瑕疵,存在欺诈、胁迫或者发生重大误解的事实,其所订立的转让合同需接受合同法之一般规则的调整,善意取得也因转让行为的效力瑕疵不能自然成立和适用。如在买卖合同中,买受人发现自己被欺诈,但放弃撤销或变更合同的权利时,善意取得制度可以适用,此时的转让合同,首先作为适用善意取得制度的前提,用以满足善意取得制度的基本要件,在善意取得构成以后,基于公示公信原则的适用,转让合同在法律拟制之下变为有权转让合同,从而实现从无权到有权的过渡。

如果买受人未发现自己受欺诈的事实,首先就构成了善意取得,但后来发现被欺诈并基于买卖之瑕疵提出主张,此时转让合同因不符合善意取得制度的基本逻辑要求,善意取得变为自始无效,应恢复原状；若买卖合同的标的物为法律所禁止流通之物,则转让合同本身无效,此时也便不存在对善意取得制度的适用。

物权行为理论下“转让合同”效力的分析

在债权形式主义模式的逻辑推理之下,存在一个难以解决的问题,即如果所转让的物品存在质量上的严重瑕疵,或者受让人方面迟延给付价金,无权处分人能否获得权利上的救济?区分负担行为和处分行为的物权行为理论此时表现出其在立法技术层面相较其他理论所具备的与生俱来的优越性。

作为物权法上的一项制度,善意取得本身的法律效果仅体现在所有权的取得方面,属于物权合同的组成部分,与成立在前的涉及价金的给付、物的瑕疵担保、风险承担等一系列基础交易关系的可留待《合同法》调整的债权合同有着本质上的区别。在买卖合同符合包括当事人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律强制性规定和公序良俗等合同生效的各项要件被确定发生法律上效果的时候,我们并不能直接推导出物权合同的生效,这好比一物两卖情形下的解决方案和应对措施,在我国已被大众所普遍接受,《合同法解释(一)》第9条第1款和《物权法》第15条更是将其上升到立法的层面做出了明确的规定,已无异议。同理,基于负担行为提出各种主张,并不以构成处分行为一部分的善意取得为前提。正是基于买卖合同已经生效的前提之下,我们进入处分行为的分析阶段,尽管此时的处分行为属于无权处分,但是依据针对处分行为而适用的公示公信原则,法律通过拟制的方式使处分行为实现了从无权到有权的过渡,善意取得也只得在处分行为阶段实现其在适用的上的可能性。而此时,如果再发现在处分行为成立之前的负担行为存在瑕疵,其合同效力也并不受当事人无处分权的影响,即使出卖人是无权处分,且无论是否构成善意取得,买受人皆可基于买卖提出各种主张,适用不当得利制度加以调整和救济。

解决善意取得中合同效力难题之路径

基于上述,在界定善意取得制度中合同效力问题时我们不难得出,遵循德国和我国台湾地区的现行法律框架,区分处分行为和负担行为,并将善意取得作为处分行为意义上的对无权处分的效力弥补制度,将《物权法》第106条中的“转让”的针对对象界定为物权合同,而非产生债之效果的买卖合同,能够更好得体现民法的精神,其法律技术也存在明显优势。

然而,基于我国采取债权形式主义的立法现实,尽管德国法中的物权行为理论存在解释上的优越性,但若将其直接适用到我国的实践中来,将导致《合同法》第51条和《物权法》第106的文义上的对立和内容上的矛盾。

笔者认为,可以通过解释的途径寻求对现行法局限性的突破。基于对我国立法现实的认知和实践意义的考量,我们仍可以在进一步贯彻《物权法》第15条对物权行为和债权行为加以区分的立法精神的基础上,考虑通过司法解释将《合同法》第51条的相关规定解释为处分行为,并认可善意取得制度中作为债权性的转让合同的效力,从而为负担行为的有效性留出解释的空间,从立法层面解决善意取得制度中合同效力这一由来已久的问题,并促成法学体系的日趋完善。

第四篇：关于赃物适用善意取得制度的思考

关于赃物适用善意取得制度的思考

一、赃物善意取得的比较法分析

世界多数国家都有关于赃物是否适用善意取得制度的规定，归纳起来，主要有以下三种立法例：

（一）完全不适用善意取得。这种立法例以俄罗斯为代表，《俄罗斯联邦民法典》规定，善意占有赃物的受让人不能取得赃物的所有权，且得在原所有人请求返还时无偿返还，即绝对不适用善意取得制度。这种制度是基于所有权绝对保护原则而设计的，认为原所有人之所有权神圣不可侵犯。但是，这种立法模式在体现所有权绝对保护的同时，却忽视了对善意第三人利益的保护，是一种过于极端的做法，不利于交易安全。

（二）不适用善意取得，但通过法定方式取得的，可以发生善意取得的效力。这种立法例为多数国家所采用，法国和日本民法典都有所规定。

《法国民法典》第2279条规定：“占有物如系盗赃物、遗失物时，受害人或遗失人自被盗或遗失之时起3年内得向占有人要求返还其物，但占有人得向其取得该物之人行使求偿的权利。”第2280条规定：“现实占有人如其所占有的盗赃物或遗失物系由市场、拍卖或贩卖同类物品的商人处购买者，其原所有人仅在偿还占有人所支付价金时，始得请求回复其物。”

《日本民法典》第193条规定：“于前条情形占有物为为盗赃物或遗失物时，受害人或遗失人自被盗或遗失之时两年内，可以向占有人请求回复其物。”第194条规定：“盗赃及遗失物如系占有人由拍卖处、公共市场或出卖同类物的商人处善意买受时，受害人或遗失人除非向占有人清偿其支付的价金，不得回复其物。”

从这些国家的立法例可以看出，赃物原则上不适用善意取得制度，原所有人可以行使返还请求权。但法律又对该返还请求权规定了一定的除斥期间，此外，还做出了一些例外规定，即如果赃物系由占有人从拍卖处、公共市场或出卖同类物的商人处善意买受时，则原所有人必须在向占有人清偿其支付的价金后，得回复其物。这种立法例在保护财产所有权之静的安全的同时，也对物的交易之动的安全给予了适当的保护。当今多数学者认为此种立法模式是比较合理的。

（三）完全适用善意取得。这种立法例以美国为代表，1952年《美国统一商法典》把法律保护的重点转移到了善意买受人身上，该法典第2403条第1项规定:“货物的购买人获得他的转让人过去有权转让的全部所有权，除利益有限的购买人获得与购买的利益相当的权利。有可以取消的权利人过去有权把可靠的所有权转让给付出代价的诚信的购买人。当货物已经在购买交易中交付时，购买人有这种权利，即使交付是通过如刑法中犯盗窃罪那样的处罚的欺骗来完成的。”

另外，根据《意大利民法典》第1153条至1157条的规定，无论受让人有偿还是无偿取得动产，取得的动产是占有脱离物和占有委托物，都发生善意取得。这也是一个极端承认善意取得制度的立法例。在当今市场经济高度发展的时代，这种模式在促进商品交易的蓬勃发展，保护动的交易安全，稳定正常的社会流转秩序方面具有极其重要的现实意义。

我们可以看出，各国对赃物善意取得制度的规定各不相同。由于历史的进程和市场经济的发展，这种优先保护动的交易安全的趋势是不可避免的，是符合人类社会的进步和发展的。

二、赃物适用善意取得制度的理论基础

在市场经济条件下，流通着大量可供交易的商品，这些商品绝大多数权属明

确，但我们绝不能否定也有一部分是赃物，这是客观事实，但对赃物本身的物理及商品属性而言，赃物与一般的商品并没有本质的区别。赃物适用善意取得理论基础同一般动产善意取得的理论基础并无不同，均为公示公信原则。笔者认为赃物原则上应当适用善意取得制度，理由是：

首先，符合设立善意取得制度的目的。众所周知，设立善意取得制度的目的，是为了保护交易活动中善意第三人的利益以及维护动态的交易安全。动态交易安全是指法律保护交易当事人基于交易行为所取得的利益，认为在特定的场合下，牺牲真正的权利人的利益来保护善意无过失交易者的利益，以此维护活泼生动的交易活动秩序，促进民事流转。动态交易安全是相对于静态交易安全而言的，静态交易安全是指法律保护权利人占有和所有的财产权益，禁止他人非法占有。

在市场经济条件下，我们应注意动态交易安全才能创造更大的社会生产力和更多的财富，制造更多的交易机会，符合社会效益原则，促进市场繁荣。静态交易则强调交易应以交易人拥有的权利为限，着重保护所有人的利益。这会导致在交易中买受人无从了解出卖人对其所出卖的财产是否享有所有权，而惟恐自己所购买财产因无所有权而被他人追索，利益受到损害。

这样，权利的受让人为预防不测之损害，在任何的交易里均非常详细地调查真正的权利人，以确定权利的实象，方始交易不可。如斯一来，受让人为确定权利关系的实象而裹足不前，对于当代活泼迅速的交易行为，自然会受到严重影响。在交往日益频繁的今天，应当最大程度的促进交易，使社会资源充分流动，这样才能创造更大的社会财富。对赃物这种特殊的商品适用善意取得制度是符合时代要求的。

其次，符合民法的公平原则以及社会的公平价值观念。从上文赃物的分类中可知，多数国家认为占有委托物与占有脱离物在适用善意取得制度时应当有所区分，对前者可以适用善意取得制度，而对后者则作出限制性规定，即原则上不适用善意取得制度，在法定情形下才能发生善意取得的效力。笔者认为，这种观点不符合民法的公平原则。

尽管占有脱离物和占有委托物脱离原所有人的占有在是否是基于所有人意思方面有所不同,但当前者被转让给第三人时，第三人在受让时所尽到的注意义务是相同的。既然交易主体在交易中因无法查明出让人是否是有权处分人而可援用善意取得制度来获得法律救济，又怎能苛求受让人承担因物之来源不明而导致财产被夺回的风险呢？而且“在市场交易中，赃物与其他同类财产并没有什么本质的区别。对一般大众而言，让其判断让与人是否具有真正的权利已属不易，若再让其判断受让物是否是盗窃物更是难上加难，这也是对受让人的一种苛刻要求，对受让人是极不公平的。”显然，该种区分是不合理的，没有说服力的。

正如台湾学者谢在全先生认为:“按动产善意取得之设，既系基于占有公信力，以保护交易之安全，则第三人倘善意信赖占有之公示力，而与该动产之占有人从事交易者，法律均应一律加以保护，至该动产之来源如何？该动产系如何脱离原所有人之占有，应非所问，是自不得因该动产系违反原所有人意思脱离占有而创设例外。”赃物与其他同类财产在商品属性和物理属性是一样的，那么受让人尽到的注意义务也应当相同。若受让人在受让占有脱离物时善意且无过失，应该同样加以保护。所以，赃物适用善意取得不仅对受让人来说是公平的，也符合社会的公平价值理念。

再次，有利于维护社会的安定。在当今市场经济迅速发展的时代，商品处于高速流转之中，当原所有人向善意占有人请求回复其物时，该物很可能已经过多

次转手，在这种情况下，如果法律规定善意占有人应当按原所有人之要求而返还时赃物，则必然推翻已经形成的多个新的财产占有关系，破坏既存的经济秩序。如果对赃物适用善意取得制度，则能避免因推翻已有的财产关系而带来的无休止的权属纷争，将有利于维护商品交易秩序，从而保障社会的稳定。

然而，学界对于赃物完全适用善意有所顾虑。有人认为赃物是行为人依靠非法手段获得的，其流通没有法理基础，法律应当禁止。此种观点是有失偏颇的，“赃”不是“物”固有的并且永久不变的法律属性，而是特定主体在特定时间控制下所具有的属性。违法犯罪分子非法获得的财产被认为是赃物，但在司法机关将该财产没收并拍卖给社会公众后，便成为受让人的合法财产，就不再是赃物了。

因此，我们只能得出非法获取赃物者无权处分赃物的结论，而不能得出任何人在任何时候都无权处分赃物的结论，也不能得出赃物不能在市场上流通的结论。也有人担心一旦允许赃物适用善意取得制度，会起到便利销赃的作用，以致助长违法犯罪行为的发生。

笔者认为，这种顾虑也是不必要的，因为善意取得制度强调只对赃物的善意购买者予以保护，只对诚实信用者进行保护。法律这种只保护“善”不保护“恶”的态度会促使购买者在购买财产时更加认真仔细的审查财产来源的合法性，从而加大销赃者销赃的难度，对销赃行为产生遏制作用。

美国著名法理学家博登海默认为：“价值判断并不是纯思辩的产物，而是根植于社会生活，反映了社会需求。我们知道，法律负载着一个重要的使命：倡导一种社会行为，告诉人们何为正义，何为非正义，以构建和谐有序的社会环境。”

无论我们是对既存的法律制度作出价值评判，还是确定法律制度或者对现实法律制度提出改进和完善的价值主张，都应该从维护社会公共利益的要求出发。如果放到具体的社会环境中，就可表述为：从社会大众的利益和需要出发来判断，而社会大众的利益和需要导源于社会大众在特定时代和社会所处的社会物质生活条件。所以，我们评价或确定法律制度时，要看该制度是否有利于维护和促进社会经济的发展，是否有利于维护和促进人民大众在社会的政治生活和整个精神生活中的自由和权利，是否有利于社会稳定和社会进步，即要看该制度是否适应或仍然适应社会的发展。

既然对赃物适用善意取得不仅有利于促进商品流通，创造更大的社会财富，而且有助于维护市场秩序和社会的稳定，允许赃物适用善意取得何乐而不为呢?

综上，笔者认为，赃物适用善意取得制度无论从法理还情理角度来看，赃物可以适用，也应当适用善意取得制度。

四、赃物善意取得的适用要点解析

（一）把握好赃物善意取得的适用要件

在对赃物是否适用善意取得制度进行衡量时，应当采取比其他物品更高的判断标准，不致因走向绝对化而严重背离普通大众的法感情。为此，必须对受让人受让赃物时的主观心态是否是善意进行严格审查。受让人的主观心态与其外在的客观行为以及交易时的某些事实或情形是分不开的，笔者认为，可以从以下几个方面予以严格把握:

一是交易时空。从时间上看，如果受让人第一次接触赃物是在三更半夜，或在当地刚发生过盗窃或抢劫等违法犯罪案件之后。从交易地点上看，如果不是在正常的交易场所，而是在荒郊野外，极其隐蔽之处。除非受让人有正当、合理的理由，则可以推知其明知受让之物为赃物。

二是交易程序。转让人、受让人故意增加或减少交易环节，掩盖交易程序，受让人拒不提供让与人与交易情况，包括物品来源等，以及交易的方式明显与交易习惯不符的，不适用善意取得。

三是交易价格。现实中，违法犯罪分子为了尽快将赃物脱手，往往会以大大低于同类或同种商品的市场价格转让于他人。如果交易价格畸低，而无正当理由的，推定受让人为恶意，不适用善意取得制度。

四是交易主体。

第一、转让人、受让人自身情况。转让人身份、行为可疑，转让物与其身份不相适应的，推定恶意。受让人有盗抢或收购、销售赃物违法犯罪前科的，不适用善意取得，因为作为 “职业共同体”有超群的敏感性，受过常人未经历过的“惩罚、教育”，有足够的警惕、畏惧，并且由于其自身经历即使出于“避嫌”也足以令其远离赃物。

第二、转让人与受让人之间的关系。依受让人对转让人的熟悉和了解程度，能轻易识破其为非法转让的，为恶意；反之，则为善意。如转让人与受让人关系密切，如亲属、上下级及其他相互有利害关系的，有恶意串通或互相掩盖违法犯罪事实的可能，推定为恶意。

第三、特定的负有权利瑕疵甄别义务的受让人。受让人由于职业需要或特殊情况，对权利转让人及物权归属有法定了解义务而未了解的，则不能认定为善意。在实践中，如典当业、寄售(调剂)业、废旧物品回收业、金银加工业等行业被公安机关列入特种行业予以严格管理。根据行业治安管理办法，行业业主及从业人员在收购收当物品时，要对物品认真鉴别(包括查验物品证明文件、委托书据等)，不得收购赃物和来源不明物品。且要在收购收当物品时对典当人、寄售人、销售人身份情况，物品数量、特征等登记并及时向公安机关报告。尽管如此，事实上这些行业仍“为盗贼处理赃物开了方便之门。”

另外，要把握善意的准据时间，即何时为善意才能发生善意取得的效力。现实交付，在交付之时；简易交付，在合意达成时；指示交付，根据让与人是否为间接占有人，善意准据时间为请求权让与或自第三人取得占有之时。需注意的是所有权的让与附条件，以物之交付之时为准据时点，较为合理。

（二）关注对原所有人的法律救济

赃物在适用善意取得制度后，其所有权即发生转移，善意受让人获得赃物的所有权，原所有人权利消灭。在这种情况下，善意受让人的权利获得了保护，而原所有人的权利也确实受到了侵害，那么法律就必须对后者采取一些救济措施。

对原权利人的救济，相关法律作出过一些规定，如《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。原所有人可以依据该条的规定向无权处分人主张不当得利返还。

《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。该条是关于侵权的规定，无权处分人将他人所有之物转让于第三人，侵犯了他人的财产所有权，原所有人可以依据此规定向无权处分人主张侵权损害赔偿，填补其受到的损失。《中华人民共和国刑事诉讼法》第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”。此外，《中华人民共和国刑法》第36条作出了规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失”。可见，刑法和刑事诉讼法都对被害人（赃物之原所有人）利益的保护提供了强有力的支持。

如果国家机关已经对赃物依法追缴或没收并进行拍卖，则应将拍卖所得价款补偿原所有人所受到的损失。

在查不出犯罪分子，或者虽查出犯罪分子但赃物已被犯罪分子卖掉且犯罪分子没有补偿能力的情况下，原所有人都无法从违法犯罪分子处获得赔偿，这对原所有人来说是极其不公平的，笔者认为，在这种情况下，原所有人可以根据《民法通则》第132条获得适当的补偿。该条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”，即在原所有人与善意受让人之间适用公平责任归责原则，这不仅不违背立法者维护正当的合法权利之初衷，而且也有利于维护交易安全。

五、结语

社会主义市场经济是通过市场优化资源配置，追求效率和利润最大化的经济模式，“效率、公平、秩序”是其内在要求和基本特征。国家应当大力促进和保护商品流通及交易安全，并竭力维护稳定的市场秩序。为此，笔者建议我国《物权法》应对赃物适用善意取得持肯定态度，即第三人善意购买赃物的，应取得赃物的所有权，原所有人应根据《民法通则》的相关规定向非法出让人主张损害赔偿或返还不当得利。但是，如果找不到非法出让人或非法出让人没有能力赔偿，可以按照公平责任原则，由善意第三人给予原所有人一定的补偿。

第五篇：盗赃物不适用善意取得制度

被盗的手机适用善意取得吗？

（发现在长沙被盗的iphone6，出现在深圳某苹果维修点维修，送修人是某某投资有限公司，经百度查实是一家手机配件店。警察说如果查明对方是善意取得则手机不能还我？善意取得这怎么能定义好？如果对方咬定善意取得怎么办？并且众所周知手机销赃一般都是二手店，会不会人家能出具假证明？）

祺昂，法律工作者

按照学界通说，根据法律规定，盗赃物不适用善意取得制度。如果你能确定你的手机是因盗窃而丢失，无论买受人是否善意，你都可以直接追回你的手机。物权法第一百零六条和一百零七条关于善意取得的规定：

第一百零六条，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。......这是关于善意取得的一般规定，善意取得成立的要件有：（1）买受人不知出让人没有处分权；（2）买受人付出合理的对价；（3）双方履行完成物权行为，即已经交付动产或者完成登记不动产。但是遗失物不适用于此条规定，遗失物适用一百零七条。

第一百零七条所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。

该条规定了关于遗失物的追回，可以看出，遗失物并不适用善意取得制度。无论买受人善意与否，权利人都可以取回自己的物品。当然，在“拍卖”或者“向具有经营资格的经营者购得遗失物的”情况下权利人应当支付费用。

如果盗赃物可以算作是一种特别的遗失物，那么显然盗赃物适用一百零七条规定，那么权利人可以直接使用物上请求权取回自己的物品。

如果盗赃物不算作遗失物，则盗赃物比遗失物更不应该适用善意取得，因为遗失物品的过程中权利人存在主观过失，比如疏于管理，丢三落四导致物品丢失，权利人在这种情况下应该承担遗失物品的部分不利后果，而物品被盗的过程中，权利人的主观过失显然低于遗失物品的情况，“举轻以明重”，盗赃物更不应该适用善意取得制度。

在你的案子中，如果可以确定你的手机是被盗或者遗失的，无论该投资有限公司是向谁购买这个手机，善意与否，你都可以取回你的手机。当然你需要进一步搞清楚他们向谁购买该手机。一般情况下，他们也不可能在苹果专卖店购买，因为专卖店不会出卖盗赃物，否则不用消协工商出马，苹果公司都可以整这些专卖店。而如果他们向其他人购买，只要是合法经营者，都可以查出货源，查不出货源的一般都是被认定为“没有向具有经营资格的经营者购得该遗失物”的情况。所以，盗赃物并不适用善意取得制度。