第一篇：大陆法系（推荐）
2014.6.29 外法制史 St.Gg
从大陆法系的特点论其存续的核心因素
一、概述
大陆法系是以罗马法为基础，以1804 年《法国民法典》和1900 年《德国民法典》为代表的一个世界性法律体系，是在西方近代化过程中，欧洲各国复兴罗马法，依照法国立法模式制定自己的成文法典，并将其强制推行到自己的殖民地，或其他国家敬仰近代法国的立法水平而自愿模仿，而逐步形成的。就大陆法系的历史渊源而言，有罗马法、日耳曼法、教会法、地方习惯法、封建王室法、中世纪商法和城市法等，而其中最为重要的是罗马法。
大陆法系在其形成、发展、壮大，以及变迁过程中，涉及国家愈来愈多，部门法典内容也特别丰富，法学著作琳琅满目，作为与英美法系对应的世界上最大的法律体系，其异常鲜明的特点，显示了其顽强生命力的根源所在。
二、传统特点
(一)完整的六法体系
大陆法系的各个国家，其法律制度的一大特点就是有一个比较完整的法律体系，这一体系，以宪法为指导，以私法(民法、商法)为基础，包含了刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法以及行政法等在内的六大法律领域的法律、法令。(二)公法与私法的划分
公法和私法的划分，是大陆法系的又一重要特点。这种划分，其来源是古代罗马法。
（三)成文的部门法典
大陆法系非常注重成文法典的编纂，几乎每个国家在各个领域都制定了系统完整的法典。与古代、中世纪的法典不同，大陆法系各国的法典，作为近代型成文法典的代表，无论在立法理念、立法技术和制度规定上，都显示出巨大的优点。/
3(四)法律解释和法典注释学
与编纂成文法典的传统相适应，大陆法系各个国家都十分注重对法典的解释工作。在对法律解释的基础上，进一步形成了法典解释学(注释学)，由这种法典注释学，依次形成了各个部门法学。
（五)从大学中发展起来的法学教育
通过兴办法科大学，来从事法律人才的培养，这也是大陆法系法律教育的重要特点。
（六)教授型的法学家群体
与大学法律系(院)成为法律教育的中心这一特点相联系，大陆法系的法学家，基本上都是大学法律系(院)的教授。由于大陆法系的法学家基本上都是大学法学院的教授，这就形成了大陆法系法和法学发展的一个重要特点，即法学家的学说、观点在法律体系的形成和法学进步中贡献特别巨大。
三、二战后大陆法系的发展特点
进入20 世纪后半叶，大陆法系发生了巨大发展变化，具体体现出如下特点：
（一）对英美法系成果的加快吸收，如立法技术等的学习；
（二）开始注重判例的作用，如更加注重程序法的内容、判例在司法审判中的指导地位更加明显；
（三）更加注意发挥法官的作用，法官的自由裁量权在一定程度上得到加强；
（四）在坚持成文法典传统的基础上立法方式更加灵活；
第一，将原来的经典成文法典，转化成为各个部门法的通则；第二，对一些相同或相近的法域中的法律或法典中的相关部分，重新予以整合，推出新的比较系统完整的单行法律；第三，针对社会生活的日新月异，采取更加灵活的立法措施和方式，甚至出现一种社会关系，就制定一部新的法律的现象；第四，对原来的法典不断进行修订，以满足社会发展的需求。/
3(五)新的法律部门增多，大陆法系的体系日益完善；
如专利法、商标法和著作权法等知识产权法，环境保护法，科技法，能源法，城市规划法，文化遗产保护法等等，也开始成为大陆法系中重要的法律部门。(六)欧盟法与WTO 法对大陆法系发展的影响较大
主要大陆法系国家均为欧盟与世贸组织的成员国，根据国际法原则，这些国家在加入这些区域性或全球性国际组织时也必然会使国内法与相关国际组织法保持一致，从而使得其法律受到欧盟法与WTO法的较大影响。
四、小结
综合上述大陆法系的发展特点，可以看出大陆法系得以延续至今并仍呈现出蓬勃生机，有三个内在核心因素发挥了重要作用:
第一，成文法典的传统。以成文法典的方式来调整规范人类的社会交往行为，是符合人类思维和法律发展规律的基本方面的。而大陆法系正是适应了人类的这一法律诉求，因而其不断地发展壮大。
第二，对其他法系内容、形式和研究成果的吸收。作为一个开放的、历史底蕴深厚的法系，大陆法系在其变迁过程中，也没有放弃对其他法系尤其是英美法系的发展成果的吸收。由于大陆法系的这种包容的、宽阔的法律发展胸怀，使得大陆法系具有了巨大的发展空间，并充满了活力。
第三，有一个职业的法学家阶层。从法国近代六法全书制定者，到19 世纪法国私法注释学派，到19 世纪德国的历史法学派，到当代活跃在法、德、日、意、西等大陆法系各国的法律专家、学者，无不体现了一个强大的法学家阶层在大陆法系持续进步发达中的巨大作用。/ 3
第二篇：《大陆法系》书评
对大陆法系的一些理解
——《大陆法系》一书简评
《大陆法系》一书出版于1969年，是由约翰·亨利·梅利曼教授于所著。约翰·亨利·梅利曼，John Henry Merryman，美国著名比较法学家，美国斯坦福大学斯韦策荣休讲座教授及艺术系荣休教授。纽约大学法律科学博士及法学硕士，圣母大学法律博士。1953年起任教于斯坦福大学法学院，1960年起任讲座教授，1980年起兼任斯坦福大学艺术系叫搜。主要研究领域为比较法学及艺术与法律。
作者梅利曼教授虽然是身为属于普通法系的美国人，但是他在1962年至1969年期间，作者在属于大陆法系国家的希腊、意大利、法国、墨西哥、德国担任访问学者,对于大陆法系进行了近距离的观察,成为英语世界少有的深谙大陆法系的学者。因此，作者以一个普通法系法律学者的姿态来观察大陆法系，并将大陆法系的各个不同于普通法系的特征展现在人们面前——这正是这本书的最主要的内容。常态来看，美国学者面对异域制度、异域文化通常都保持着一种特有的自傲与优越。他们总认为，先进类型法治模式，往往只能完整地存在于美国现实社会；而落后的法治模式，则很容易在其他国家的现实中找到。这种思维和叙说方式，似乎已成为美国法学家集体思想。正是由于这样一种意识氛围的存在，梅利曼教授的这本书，便突显出其特殊的价值。梅利曼在对大陆法系法律制度及法文化的描述中所秉持的“平和”、“宽厚”、“公允”与“诚实”，在美国学者的著述中是不可多见的。不仅如此，梅利曼在本书中把“大陆法系与普通法系比较”这一极为陈旧的命题演绎出新意，即便是置身于大陆法系之中的人，面对梅利曼的一些论说，也会有豁然明悟之感。
全书共二十个章节，从总说到分说再到总说的形式系统的介绍了大陆法系的许多方面。一到三章分别为三大法系概说、大陆法系的历史起源、和革命对于大陆法系的影响。而四到十八章分别从十五个不同的方面介绍大陆法系。最后两章回顾了大陆法系的发展并展望大陆法系的未来。
《大陆法系》一书，体系完备，系统的介绍了大陆法系的许多方面。关于这本书，我从几个较为能够有一些粗浅理解的方面来书写这份书评。
“大陆法系”是什么
“法系”一词的理解应当区别于“法律制度”。法律制度是指一些了现存的法律机构、法律规范以及法律规则。而各国的法律制度通常都被分为“类”或者“系”。以它们不同的特征来对法律制度进行分类。法系这一术语，并不是指一系列关于合同、公司或者犯罪的法律规范，尽管从某种意义上说这些规范都是法系在某一方面的表现形式。准确的说，法系是指关于法的性质，法在社会和政治中的地位，法律制度的实施及其相应的机构，法律的制定、适用、研究、完善和教育方法等等一整套根深蒂固的并为历史条件所限制的理论。法系与文化相勾连，而法系又是文化的一部分。法律制度被至于文化的视野而加以考察。而法国、德国、意大利、瑞士、阿根廷、巴西以及智利的法律制度同属于一个“法系”，这就是“大陆法系”。
这是作者对于“法系”以及“大陆法系”理解。地域不同，境况悬殊的若干国家被笼统的概称为大陆法系国家，他们一般被认为具有一些共同的特征，如以法典而不是判例为基本法律形式；立法与司法严格分开等。但在梅利曼看来，共同的历史渊源和整体的法律制度相近才是大陆法系得以形成的实质性因素。而这些特征只是派生的。而且，前者两个“共同特征”并不完整地存在于大陆法系的每一个国家。如果不是从历史渊源，而仅是依据这些特征去识别和评价大陆法系的各个国家，势必不能获得合乎逻辑的结论。
这就是说，在传统的观念里，有无法典或法典的多少往往作为两大法系区别的标志我们常听到一些对法律一知半解的人说，大陆法制度是法典化的制度，普通法是非法典化的制度，且主要以司法判例为基础。梅利曼对这一错误认识进行了批评，他指出：法规数量的多少以及权威的大小，不是区分大陆法系和普通法系的有效标准；有无法典存在，也不是区分两大法系的依据。“加利福尼亚州所有的法典比任何一个大陆法系国家的法典还多，但它并不属于大陆法系”①作者以普通法系美国的加利福尼亚州为例子，来论证这个观点。
法律渊源
法律渊源又称法源，其原本含义是指法的来源。“大陆法系国家所公认的法律渊源理论仅承认法律、法规和具有法的意义的习惯才是法律渊源，其他任何因素都被排除。同时，它们的权威性递降的顺序也是预先安排妥当：在法律、法规和习惯之间发生冲突时。法律的效力优先于法规；法律和法规的效力又优先于习惯。”②
这是梅利曼对于大陆法系法律渊源的表述。这种法律渊源的形成，在于大陆法系的上千年的形成过程中不断受到革命思想的冲击而出现的。
一般认为，大陆法系由三个最古老的部分组成：罗马私法，教会法，商法。而这里所说的罗马法，指的是公元6世纪查士丁尼皇帝统治时期所编纂的罗马法。在他统治时期颁布的《国法大全》一书，为罗马私法提供了绝大部分内容。在意大利的波伦亚城，出现了最早的欧洲大学，法律作为一门主修课，所认同和学习的法律就是《国法大全》。
天主教的教会法早在纪元初期就产生，一直到后来发展成了有成文教会法可供使用的法规。
商法的历史和商业制度一样古老，欧洲的商人们组织起同业工会，制定了进行商事活动的规则，而渐渐的形成了成文法
不难看出，大陆法系最初的这三大组成部分，无一例外是以“成文法”的形式最终确定的。这正是大陆法系的一大特征。
虽然欧洲大陆最早的法的思想是“法起源于神”，但是欧洲革命的世俗决定了法律走向了“国家实证主义”。近代民族国家的蓬勃兴起，摧毁了欧洲封建时代由于普遍接受罗马——教会的共同法而形成的法律统一体。共同法在许多人心目中与神圣罗马帝国的概念相联系。而后来逐渐产生了君主政体。集权制国家要求人们对其小钟；它不仅与中世纪封建主义时期普遍的等级自治、土地自治等制度相对立而存在，而且还排除了一切来自国家外部的强权。
国家成为了拥有绝对的对内对外权利的主体，绝对主权国家时代由此开始。国家立法权从中世纪分别由国王、教会、地方领主和市镇议会分割把持，发展演变成为最终由集权制民族国家统一掌握。国家主权在法律上有两个表现：其外部特征是排斥任何来源于外国的法律；其内部特征是排斥一切来源于地方组织或习惯的法律。除了法律和行政法规以外，大陆法系国家还普遍承认习惯是第三个法律渊源。但是由于赋予习惯以法律效力违背了国家实证主义以及分权理论，于是学者们创造了一系列极为复杂的理论来解释这种对立。
在普通法系众所周知的普通法原则——“遵循先例”原则，在大陆法系国家被视为是对于法典的藐视，且与权力分立原则大相径庭，因而大陆法系各国都不以司法判例为法律渊源。
相对于大陆法系，我们可以来看看普通法系的英国作为比较。英国普通法是一系列无系统的法规、司法判例和习惯的混合体，它们被看作是法律的主要渊源。
法官
对于法官这个角色，普通法系和大陆法系其实有着截然不同的社会责任和社会声望。
在英美国家，对法科学生的要求非常高，不仅仅要求他们必须具备扎实的法律知识功底，而且要求必须接受过历史、政治学、经济学、哲学等多门学科的训练。法官来源于律师，要想成为法官，必须具有深厚的法律专业知识、包括认识、判断、推理案件能力在内的良好的认知水平，以及广博的社会知识。职业中的成功，在律师同行中的声望以及政治影响等都是被遴选为法官的重要标准。被任命或是选举为法官，常常被看作是一生中姗姗来迟的辉煌成就。法官的薪俸优厚，地位显赫。
而在大陆法系国家，法官的情况与之完全不同。大陆法系的法官属于文官，虽然各国自由重要差异，但基本模式不过如此：谋取司法职位是一个大陆法系中的法律大学毕业生所可能选择的职业之一。如果希望从事司法工作，在毕业后参加国家司法考试，通过后就被任命为初级法官。毋需时日，便可正式成为基层法院的法官。这此之后，他在司法阶梯中的升迁将取决于他在工作中所显示的能力以及资历，他的薪俸的提高则依据既定的标准。同时，他还将加入一个旨在提高职业薪俸，改善工作条件，保证职业稳定的法官组织。③
通过其他途径进入司法界的情况极为罕见。大陆法系法官的地位所以同普通法系的法官地位有着很大的差别，其中一个原因就在于大陆法系独特的司法传统。大陆法系司法传统源自罗马，法官并不熟悉法律，权力也很受限制，为了征求法律意见，他们就会转向专家求救“遵循先例”的原则被拒绝运用。另一个则是立法权同司法权严格分立的原则不允许法官对立法机关制定的法规中有缺陷、互相冲突或者不明确的地方进行解释，这些问题总是留待立法者作权威性的解释。
大陆法系和普通法系的法官的区别还在于“积极造法”和“消极司法”之间的区别。判例法是由普通法系的法官，逐个案件进行严密的论证，通过做出令人信服的判决而逐渐积累而成的，依据“遵循先例”的原则，这些普通法系的法官做成的判决对未来的同类案件的处理将产生法律上的影响，从而也在实质上为同类的案件创制了一个法律规则。因此可以说，普通法系是由法官创造与建立起来的。所以，普通法系国家的法官，并不是在简单地适用法律，而是在“发现”法律，或者更明了地说是在“创造”法律，其做出判决的行为是一种积极造法的活动。
在大陆法系国家，法官在司法的能动性上与普通法系的同行相比则大不相同，甚至是一种完全相反的形象。孟德斯鸠在《论法的精神》一书中指出，国家的法官不过是法律的代言人，不过是一些呆板的人物既不能缓和法律的威力，也不能缓和法律的严峻。由于在欧洲资产阶级大革命的过程中，洛克、孟德斯鸠等启蒙思想家所倡导的权力分立思想，被付诸实践，并且被认为应当严格地践行这一分权思想，才能钳制政府公权力的行使，最终保障国民的人身自由与财产安全。所以，立法权与司法权被认为是截然不同的两种权力，并且应当严格区分，法官只能在已经制定的法律规定内，谦卑、谨慎而准确地适用法律规定来裁决争议的案件。任何超越现行法律，依法官自己认为正确的规则来裁判的行为，都很有可能被认为是僭越立法权的行为，都会受到严格的限制甚至禁止。
违宪审查制度
违宪审查制度在梅利曼先生的书中并没有被单独的作为一个章节来介绍，不过从各个章节中可以找到大陆法系和普通法系对于违宪审查制度的不同。
1971年法国的“宪政院结社法决定”开始了法国宪法适用的历史。1971年的“宪政院结社法决定”保护了公民结社自由的政治权利不受政府机构的侵害，使得宪法前言所保障的基本权利具备法律效力。而早在1958年建立的“宪法委员会”，则在法国长期发挥着宪法监督机制的作用，权力游离于三权分立之外，从而确保宪法的原则和规则被维持。德国建立了宪法法院，一反传统的立法之上的原则，在通常的司法系统之上，建立独立的宪法法院来处理宪法方面的问题。“宪法法院监督体制虽然具有普通法院审查体制的一般特征,但宪法法院为专门法院,与普通法律在案件管辖权上有明确的分工,实际上就是将宪法监督权从普通法院中分离出来,由专门法院来行使的体制。在非普通法院监督体制下,普通法院不是监督宪法实施的专门机关,其适用宪法的权限受到严格的限制,即法院不能审查立法机关制定的法律是否符合宪法,也没有解释宪法的权力。”
大陆法系的违宪审查机关大多游离在三权分立的体系之外。
美国联邦最高法院首席大法官马歇尔在“马伯里诉麦迪逊”一案中，将违宪审查的权限通过判例的方式赋予司法部门，开创了普通法院行使违宪审查权的先河。英国“议会至上”的理念则确定了英国议会作为制宪机关，牢牢掌控着违宪审查权。
虽然大陆法系并没有统一的违宪审查形式，但是我们可以看出，大陆法系多样的违宪审查形式和违宪审查机构，无一不是在阻止普通法院对于宪法的解释权利的行使。体现了对于司法权不信任的心理。
大陆法系普遍认为，法官只具有适用并解释一般法律的权利，解释、适用宪法即宪法制定的权力应由立法机关所有。大陆法系国家法律制度限制了法官的造法功能，法官的职责就是根据法律的明确规定审理民事案件、刑事案件和行政案件，而无需或者没有必要在审理案件的过程中另行创造规范。
结语
《大陆法系》一书，作者自述“专为业余读者而非法学专业人士而撰写”，而作为一名法学专业的入门学生，这本书也是值得一读的。虽然我国属于社会主义，但我国也受到了很大一部分大陆法系的影响，大陆法系从欧洲大陆，通过德国传向日本，而在清末的革新运动当中，我国则大量的借鉴了日本的法理观念，这些理念本质上也是来源于大陆法系。因此，作为一个法学入门学者,对于大陆法系的整体情况还是必须有一定的了解。梅利曼教授的这本《大陆法系》中对于大陆法系法律制度及法文化的描述平和又宽厚，公允又诚实。使人豁然开朗。
【参考文献】
①(美)约翰·亨利·梅利曼著.顾培东、禄正平译《大陆法系》.法律出版社2004.1 第27页 ②原书第23页 ③原书第35页
法学院2013级本科一班
陈乙捷
学号：21920122202634
第三篇：大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼
大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼——两种诉讼体制的比较分析（上）
张卫平【学科分类】民事诉讼法
【出处】原载于《法学评论》1996年第4期 【写作年份】1996 【正文】 前言
在现代社会中，民事诉讼已成为解决民事纷争的一种最主要的手段。当事人一方提起诉讼请求，对方则进行防御，由独立于双方的裁判机关予以审理，并作出裁判，已是世界各国民事诉讼的基本运作方式。但因各国的历史、经济、政治、文化传统、意识形态等等的差异，各国的民事诉讼构造和体制也就各不相同。另一方面，如果一国与他国在历史、经济、政治、文化传统、意识形态等等方面比较接近，则民事诉讼的构造和体制差异也就比较小。相反，如果相互之间在历史、经济、政治、文化传统、意识形态等等方面差异比较大，民事诉讼构造和民事诉讼体制上也存在比较大的差异。诚然，从发展和变化的角度看，各国之间影响民事诉讼体制特定化的基本因素的差异性在不断缩小或者扩大时，各民事诉讼体制之间会逐渐趋同或进一步拉大其差异。不过，由于文化本身具有相互渗透和影响的功能，所以，民事诉讼体制作为广义文化的一种存在形式，相互之间也会相互作用和影响。从发展过程而言，相互作用和影响的结果，其总的趋势是各国民事诉讼体制在不同程度上的趋同。实证的例子是各国民事诉讼中各种具体诉讼制度的相互借鉴，从而使民事诉讼体制的共性越来越多。
大陆法系、英美法系和社会主义法系这三大法系是世界上涵盖面最广、也最为法事务家和法学家关注的法系，同一法系中各国民事诉讼体制由于所在法系的共生因素，自然形成更多共性的同类性民事诉讼体制。也决定了各大法系民事诉讼体制彼此之间的类型差异，三大法系相互之间差异不仅体现在实体法上，也反映在程序法中，笔者曾经在1993年《外国法学研究》第一期上发表过一篇题为《职权主义与当事人主义——两种民事诉讼基本模式的比较研究》的论文，该文侧重从民事诉讼基本模式的角度，对大陆法系、英美法系与社会主义法系的比较，没有触及大陆法系和英美法系这两者之间的比较，文中更多地是谈大陆法系民事诉讼基本模式和英美法系民事诉讼基本模式的共同点。本文对大陆法系民事诉讼体制和英美法系民事诉讼体制的比较分析，可以说是对外国民事诉讼体制研究的补充，是《职权主义与当事人主义——两种民事诉讼基本的比较研究》一文的姊妹篇。
一、两大法系民事诉讼体制源流的比较分析
大陆法系民事诉讼体制和英美法系民事诉讼体制的一般性差异可以说是历史过程的差异，而某些差异在孕育各自法系的母体中就已经存在，因此追溯两大法系的源头，在源流中比较分析两大法系的差异，找到彼此不同的“遗传基因”，有助于从历史发展的角度认识和把握两大法系民事诉讼体制、民事诉讼理论的本质和内核。
众所周知，大陆法系的源头是古代罗马法，而英美法系则起源于日耳曼法。因此，大陆法系民事诉讼体制和英美法系民事诉讼体制中也分别存在着罗马法和日耳曼法的“基因”。不仅大陆法系民事诉讼体制的基本构架可以从罗马法中寻找到雏形。而且，大陆法系民事诉讼理论的大多数基本概念也都能从罗马法中寻到自己的根。例如，诉权、诉讼标的、证明责任、既判力、诉讼当事人、反诉等等。在大陆法系各国，对从事法学研究的学者来讲，言必称“罗马”就是十分自然的事。同样，英美法系民事诉讼基本模式、民事诉讼操作原则以及民事诉讼的观念都表现出日尔曼的血统。
公元前五世纪，罗马法最初的法律形态——十二铜表法诞生。以后，罗马法随着罗马帝国的扩张而不断得到发展。到公元五世纪，罗马法经东罗马皇帝查士丁尼安之手，形成了集罗马法之大成的罗马法大会（corpus iuris civils）。尽管以后因罗马帝国的消亡，罗马法大全也随之暂时消失，但罗马法大全毕竟是人类法文化的精灵，因而不会真正消失。到十二世纪，经过注释法学派的注释而得到复活。前后注释法学派对罗马法的注释使罗马法能适应时代的需要，并具有其具体适用性。另一方面，在意大利，当时宗教十分兴盛，教会势力发展迅速。随之，为了规制教徒的教会法也应运而生。教会在有了独自的立法权以后，便将原来的罗马法作为教会法的主体，并通过在实际中加以运用，使之更加合理化。最终形成独自的法律体系即罗马加伦法（Romanisch —Kanonisches—Eecht）。由于教会势力的不断扩张，在宗教领域里实施的罗马法便也扩张到世俗裁判领域。[1]在德国十二世纪以前，由于存在着各个部落，而各部落都有自己独立的经济圈和势力范围。所以，存在着各自不同的法律规范。但随着经济圈的不断扩大，商业贸易的范围也超出了各自部落的领域。这就要求有一部超越部落界限的统一的法律规范，即适用于所有日尔曼人的法律。这使罗马法的再生有了经济基础。加之当时德国皇帝接受了神圣罗马皇帝的称号，[2]自称是罗马帝国的继承人，使罗马法的推行就有了精神基础。
十四、十五世纪期间，德国已经完成对罗马的继承。这个时期，德国所继承的罗马法不再是罗马法大全，还包括在教会法的影响下，通过后期注释法学派的注释而具有适用性的罗马法。1495年德意志帝国设立最高法院，并规定了最高法院的诉讼规则，该规则基本反映了罗马法中的诉讼原则。这些诉讼规则最终形成了德意志帝国普通法组成部分的民事诉讼法，也称为普通法民事诉讼法。不过，德国此时的普通法民事诉讼规范只是基本反映了罗马法的诉讼规则，还不能说是已经全面罗马法化，其中仍然保留了不少日尔曼法的要素。尽管后来德国普通法民事诉讼法随德意志帝国三十年战争而走上衰退的道路，但该民事诉讼法对以后德国近代民事诉讼法的[3]形成具有很大的影响。十九世纪前半期，德国处于地方分权时期，除了当时的普通法民事诉讼法外，各州还分别制定了各自的诉讼法典。但分久必合，十九世纪中期德国再一次走向统一。法律的制定自然也要适应这种政治上的要求。1862年德国集中了当时法学界的所有精英人物，花了15年的时间，制定了在世界民事诉讼法发展史上也可以称为里程碑的近代民事诉讼法典——德国民事诉讼法。现在被视为历史的旧德国民事诉讼法与19年后诞生的德国民法典一起共同使罗马法精神得到了发扬光大。
在法国圣路易统治时代（1226—1270），罗马法也进入了法国，并对法国近代和现代民事诉讼体制的育成起了一定的作用，法国对罗马法的吸收主要是通过加伦诉讼法来实现的。而加伦诉讼法自身也吸收了罗马法中与当时社会相适应的那一部分诉讼规范。实际上，从某种意义上讲，加伦诉讼法可以说是经过加工的罗马诉讼法。当时，由于圣路易国王反感教会行使裁判权，因而不希望在国王所管辖的裁判所中采用教会的诉讼程序。国王便创造了一种特殊的诉讼程序。但这种诉讼程序因过于繁琐而被社会所排斥。在这种状况下，研究罗马法的法学家们提出废除特别诉讼法，直接导人加伦诉讼法。的确，在法国以后民事诉讼法的发展过程中，罗马法中的诉讼原则和诉讼理论被部分地保留下来。例如，罗马法中的请求权、诉讼的分类、本权诉讼和占有诉讼的区别、恢复原状之诉等等。
当然，法国对罗马法的继承远远不如德国，因为法国不象德国那样处于各部落割据的状态。虽然法国也并非高度统一，但法国王权的确立使法国的法律相对比较统一。因此，对罗马法继承的愿望就不象德国那样强烈。在诉讼制度方面，法国把罗马诉讼中的一部分引进了法国，并与法国原有的习惯法混合在一起，构成了独有的诉讼法体系。当时，法国的诉讼法学者更多地是把罗马法当做纯学术上的研究对象，而不是考虑是否全面地继承罗马法，正是因为法国没有全面继承罗马法，所以，法国法在大陆法系的地位也就不如德国法。法国法在世界范围的影响也不如德国法那样大。
[4]法国法尽管属于罗马法系，但不是罗马法系的代表和主流。在法国诉讼法中还遗留有部分日尔曼法的因素。除了德国、法国，罗马法也为意大利、奥地利等国所继承，其民事诉讼体制具有罗马法“血统”。
尽管二十世纪初原苏联社会主义国家的建立改变了原法律体系的性质，但原法律体系的基本框架和某些形式特征并没有改变，就民事诉讼体制的外貌特征和基本结构而言，依然还保留着罗马法的形态。十分巧合的是所有二十世纪初期和中期建立的社会主义国家全都处于大陆法系的法律文化圈子内，也都没有因为其社会性质的变异而改变其内存的罗马法因素。从这个意义上讲，所谓社会主义法系如果按照大陆法系和英美法系的分类方法和根据，则可以把所有社会主义国家的法律纳入大陆法系之中。
在法律的表现形式和结构上，与大陆法系完全不同的英美法系虽然与日尔曼没有地理上的联系，但却与古代日尔曼法有着血缘关系——英美法系直接发端于日尔曼法。由于日尔曼法在其历史在发展中背离了本土政治、经济的需要，而丧失了在德国的进一步发展、生存的内在条件，只能作为分解了的片断而存在于欧洲大陆各国的法律之中，民事诉讼领域也不例外。
历史的发展常常富有戏剧性。日尔曼法尽管没有在本土上继续生存和延伸，但却在异国他乡生根和发展。民族的迁移将带来文化的异动。随着日尔曼各部落跨过英吉利海峡，入侵英伦三岛的同时，也把日尔曼法带到了英国。1051年罗曼王朝的建立使日尔曼法的进一步发展具有了政治基础。因罗曼民族也属于日尔曼民族的一个分支，当时国王威廉为了长期统治的需要，一方面，表示遵守原来的习惯法。另一方面，为了加强和维护中央集权，便设置了与地方领主的法院相对抗的最高司法机关和地方巡回法院。从十二世纪到十三世纪，统治者把符合自己利益的习惯法的一部分与日尔曼法予以结合，形成了统一的英国判例法——普通法（common law）。不
[5]用说普通法的主要成分是日尔曼法。以后由于英国对美国的殖民统治，使英国法在美国植根，并在美国得到进一步发展，最终形成了与大陆法系区别对应的另一大法系——英美法系。
在民事诉讼方面，大陆法系与英美法系表现出诸多不同。在民事诉讼程序所依据的规范的表现形式、民事诉讼程序的构造、民事诉讼的目的、法官在民事诉讼中的地位和权限、民事诉讼标的、证据制度、当事人制度、判决制度和执行制度等等方面都存在着比较大的差异。大致分析一下这诸多方面的差异，可以发现其中有的差异属于“先天性”的，有的差异则是后天所致。这里所说的“先天性”的差异是指差异系由于法系最初形成时所导致的差异。也可以说这些先天性差异是因为某种“遗传基因”所致。导致大陆法系与英美法系民事诉讼体制基本差异的“遗传基因”到底是什么呢？长期从事罗马法和日尔曼法比较研究的学者指出，这种“遗传基因”是因为在罗马法中存在着请求权制度，而在日尔曼法中却没有这种制度。罗马法中的请求权制度是整个罗马诉讼的基石，也正是在此基础上构
[6]筑了罗马诉讼体系。
古代罗马法在那时尽管还没有进化到民事诉讼程序与刑事诉讼程序分离的程度。程序法也没有从实体法中分化出来。因此，当时罗马法的请求权也没有形成象现在这样的实体请求权与诉权分离的权利形态。但在审理民事案件时，如果当事人具有法所规定的请求权，就可以实现权利的诉讼救济。相反，没有法律所规定的请求权，其权利就得不到救济。将法律规定的请求权作为诉讼程序基础的作法，在罗马法初期的法律诉讼程序（legisaktionenverfahren）中就被严格地加以遵守。在该诉讼中，原告必须首先向法律事务官要求得到审理救济的许可，其理由是自己具有向被告提出主张所根据的请求权。法律事务官对原告提出的主张是否符合法律的规定进行审查。对主张合法性的审查就是判断该主张是否具有法律规定的请求权。法律事务官审查后，认为不符合这两方面要件的告之不予审理，诉讼便到此为止。如果原告的起诉符合这两方面要件，则诉讼移到下一阶段，即审判官审理阶段。由当事人选择的审判官在这一阶段主要审查当事人的主张是否符合请求权成立的要件事实。请求权成立的要件事实存在时，原告胜诉。反之，原告败诉。这就使罗马诉讼形成了从规范出发的基本特色和基本理念。
罗马诉讼从法律程序发展到非常诉讼程序，请求权的数量也在不断增加，且更加复杂化。罗马法大全中的潘太克顿（pandektaen）就是其集大成者。但潘太克顿只是对具体的案件规范的描述，对一般的人来讲难以理解。经过后期注释法学派的抽象加工——将事实与规范分离，使实体法与程序法的分离和实体请求权与程序请求权——诉权的分离具有了基本的根据。
与此不同，日尔曼法却没有这种请求权制度，也就不存在从规范出发的基本理念。日尔曼是由从祖先传下来的各种习惯规范为主体的，没有将权利救济的基础——请求权事先规定在法律之中，而是从纷争事实出发去发现公平解决纷争的规范，从而形成了日尔曼法从事实出发的基本特色和基本理念。英国法和美国法中的判例主义、陪审制等等都是从这一理念中生成的。在民事诉讼领域，大陆法系和英美法系在诉讼目的、当事人在民事诉讼中的地位、证明法则、法官在民事诉讼中的权限、既判力等等方面差异都与上述两大法系不同的原点和理念相关。
二、两大法系民事诉讼中法官作用的比较分析
笔者在《当事人主义与职权主义——两种民事诉讼基本模式的比较研究》一文中，曾经从民事诉讼基本模式即法院与当事人的相互关系的角度分析指出，大陆法系民事诉讼和英美法系民事诉讼与原苏联为代表的社会主义民事诉讼之间所存在的模式差异，并按照民事诉讼基本模式的理论将其概
[7]括为当事人主义和职权主义的差异。也就是在那篇文章中，笔者把大陆法系和英美法系的民事诉讼在基本模式上都纳入了当事人主义的范围，同时说明了大陆法系和英美法系民事诉讼中，两大法系的法官在民事诉讼的作用有着更多的共同点。但这是相对于原苏联的民事诉讼基本模式而言的，其实大陆法系民事诉讼和英美法系民事诉讼之间，法官在民事诉讼中的作用也存在一定的差异，只是相对于原苏联为代表的民事诉讼体制来讲，可以认为是一种非本质的差异。
当事人主义（Adversary System）的基本含义可以概括为两个方面：一是指民事诉讼程序的启动、继续和发展依赖于当事人，法官不能主动依职权推动民事诉讼程序的进行；二是指裁判所依据的证据资料只能依赖于当事人，作为法院判断对象的主张只能来源于当事人，法官不能在当事人指[8]明的证据范围以外依职权主动收集证据。应当注意的是，所谓当事人主义，其含义是相对的，因为当事人在民事诉讼中的主动性或被动性和法官的积极性或消极性都是相对的。从各国的民事诉讼体制来看，既没有完全由法官或法院来推动的民事诉讼，也不存在绝对由当事人来控制的民事诉讼，任何民事诉讼体制都是当事人和法官或法院两方面相互作用的结果，只是这两方面在民事诉讼过程中其作用力大小强弱有所不同而已。职权主义和当事人主义都是相对于对方而存在的概念，是对某种民事诉讼体制或具体的诉讼制度的抽象概括。
大陆法系民事诉讼中的当事人主义最集中地体现在其民事诉讼的基本原则——辩论主义上，尽管辩论主义只是大陆法系民事诉讼法学者对特定民事诉讼制度的理论概括，但它的确高度的概括了大陆法系民事诉讼体制的本质。依照辩论主义的原则，其一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，法官不能以当事人没有主张的事实作为裁判的事实根据。其二，法官应当将当事人双方之间没有争议的事实作为判决的事实根据。其三，法官对证据事实的调查只限于当事人双方在辩论中所提出的事实。对于当事人没有在辩论中所主张的事实，即使法官通过职权调查得到心证，该事实依然不能作为裁判的基础。
尽管英国人、美国人没有象法国人、德国人那样，把民事诉讼中的原则、制度、作法充分地理论化，概括为某种主义，但体现当事人主义实质的辩论主义的基本内容在英美法系民事诉讼运行中同样得到贯彻实行。不过，与大陆法系民事诉讼体制相比，英美法系民诉讼体制的当事人主义更为明显和彻底。英美法系民事诉讼中的当事人主义除了集中体现在证据收集和提出的程序和制度以外，与大陆法系相异的审判方式也突出地反映了英美式的当事人主义。
英美法系民事诉讼的结构与大陆法系民事诉讼有很大的不同，英美法系民事诉讼可以大致分为事实审理前的程序和事实审理程序。事实审理前的[9]程序即“证据开示程序”（Discovery）虽然也是诉讼程序，但却不是审理程序。这种程序的目的是“发现”案件事实，法官或法院并不认定事实，只是按照法律的规定控制这种程序的运作。例如，哪些事实是可以被要求在程序中提出的，而哪些事实可以不提出。即所谓“非证据开示特权”。在证据开示程序中，完全是由当事人双方通过各种方法发现和明确与案件有关的事实，对第三人（例如，证人）的询问也都是由双方相互进行的，程序主导者是当事人而不是法官。与此不同，大陆法系民事诉讼中，不存在这种单纯为了发现案件事实而设置的非审理程序。在诉讼程序开始后，法官从始至终都要参与案件事实的发现和认定，在大陆法系民事诉讼中，更强调法官对诉讼的指挥和控制。例如根据德国民事诉讼法第139条的规定，裁判长应当命令当事人对全案重要的事实作充分且适当的陈述。有关事实的陈述不充分时，法官应当命令当事人作补充陈述，声明其证据。裁判长为了达到此目的，在必要的限度内，与当事人就事实及争执的关系进行讨论，并且向当事人发问。即所谓释明制度。“释明”既是法官的一
[10]项职权，又是法官的一项义务。同样，法国民事诉讼法也规定了释明制度。该法第8 条规定，法官可以要求当事人对事实提供解决争讼所必要的说明。该法第13条规定，如果法官认为对解决纷争是必要的话，法官可
[11]以要求当事人提供其对法律根据的说明。所以，在大陆法系民事诉讼中，法官的地位和作用与英美法系是有所不同的。
大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼的这种差异的形成，与法国、德国以及其他欧洲大陆国家各国的文化观念、文化传统和民族性密切关系。欧洲大陆国家一般地来讲都具有较强的国家主义和集团主义的观念，这种观念也必然会渗透到民事纷争解决领域，使其民事诉讼体制相对于英美民事诉讼而言，具有较强的国家干预和强调社会利益的特点。法国和德国民事诉讼体制的特色最典型地说明了这一点。
正如本文前面所言，就某特定的民事诉讼体制，其法官或法院在该民事诉讼中的地位和作用如何，可以将其笼统地概括为当事人主义和职权主义这两种基本取向对立的民事诉讼基本模式。这种概括和认识是从宏观的角度去分析和把握的。除此之外，当事人主义和职权主义的概念还被用于对民事诉讼具体的微观分析。在微观分析中，只是把当事人主义和职权主义视为反映两种不同倾向的标签。在某具体诉讼制度中，当事人的主导性明显一些，则打上当事人主义的印记，反之，则贴上职权主义的标签以说明该具体诉讼制度的特点。德国和法国民事诉讼的具体制度中就有不少被贴上职权主义的标签。但如果把当事人主义和职权主义作为某种基本模式的总体概括的话，毫无疑问，德国和法国仍然是当事人主义，只是其程度不如英国和美国而已。从当事人主义的基本含义去认识各国的民事诉讼体制，虽然可以把英美法系和大陆法系民事诉讼体制都纳入当事人主义这一基本模式之中，但从宏观上观察大陆法系民事诉讼的当事人主义倾向明显不如英美法系。如果把绝对的当事人主义和绝对的职权主义视为这两种倾向的两个极端的话，英国、美国相比较而言可以定位在绝对当事人主义的“坐标”点上，法国、德国、奥地利、意大利、比利时等欧洲国家的民事诉讼体制大体上可以归入“亚当事人主义”，因为这些国家的民事诉讼体制所表现出来的当事人主义的倾向比英美法系国家要弱一些。日本民事诉讼体制以德、法国民事诉讼体制为蓝本，自然也可以定位于“亚当事人主义”。但日本在二战以后，受美国法律制度和法文化的影响，日本开始吸收美国法律制度中的某些具体的制度。在民事诉讼中也是如此。比较突出的变化之一是吸收了英美法系中具有当事人主义特点的“交叉寻问制”。日本民事诉讼对美国民事诉讼某些具体制度的导入，就使日本民事诉讼体制的当事人主义色彩比其他大陆法国家更为浓厚。我国民事诉讼体制尽管与原苏联民事诉讼体制基本上属于职权主义类型，但近几年的变化却表明我国民事诉讼的发展具有弱化法院职权，强化当事人作用的趋势。强化当事人的举证责任就是例证。所以，我国的民事诉讼体制与原苏联同样定位于绝对职权主义就是不妥当的，大体上可以成为“亚职权主义”。
如上说述，大陆法系和英美法系民事诉讼体制因受当事人主义原则的支配，法官在民事诉讼中的作用相对于原苏联和原东欧国家来讲是比较弱的。不过，近二、三十年来，法官在民事诉讼中作用均有所加强。民事纷争的现代化和大型化是这种变化的客观原因。两大法系都面临民事诉讼严重迟延以及在现代性民事诉讼中如何公正解决民事纷争这两大问题。加强法官在诉讼中指挥作用被认为是促进诉讼迅速进行的良策。德国77年出台的《诉讼简化法》和日本的民事诉讼的改革，都力图命名法官在诉讼中发挥更大的作用。在美国也是这样。在集团诉讼中，法院的权利就比在一般的民事诉讼中要大的多。法院有决定该诉讼是否构成集团诉讼；法院对集团诉讼代表的更换、集团成员的退出有审查权；法院有权根据集团诉讼的进展，[12]发出各种命令，以保证最合理的进行诉讼等等。
在现代型诉讼中，被害人往往处于不利的地位，特别是在证据领域。在许多情况下，被害人由于证据不足，事实难以认定，使诉讼常常以被害人败诉而告终。现代型诉讼的这种不合理现象给法官们提出了这样的课题：如何作一个积极的法官，使现代型诉讼有利于被害人。这一要求使法官在证据领域里，扩大其成为必然。例如，在证据收集、证据判断、举证责任的分配、事实认定等等方面，法官的积极性都得到相当的表现。
总而言之，从总的趋势看，大陆法系和英美法系民事诉讼体制中的职权主义因素有所增加，特别是在现代型诉讼中这种趋势更加明显。但并不意味着这两大法系民事体制就脱离了当事人主义的模式，而脱变为职权主义，职权主义的增加只是对当事人主义的稍稍修正而已。更不能误解为，既然大陆法系和英美法系的民事诉讼体制在强化法官的职权，我国的民事诉讼体制也应该加强和维持现存的职权主义民事诉讼基本模式。相反，我国的民事诉讼体制应进一步弱化职权主义因素，以实现我国民事诉讼基本模式[13]的转换。]当然，根据我国的具体情况，我国的民事诉讼体制不可能完全转换为英美法系那样的绝对当事人主义的基本模式，而应当由目前的亚职权主义向亚当事人主义转换。
第四篇：我国行政主体和大陆法系行政主体理论的不同
一)行政主体理论产生的背景和基础不同。
如前所述，我国行政主体理论是应法学界有关行政组织研究角度的转变, 以及行政诉讼实践需要，作为技术性的概念提出的。在这种背景之下产生的行政主体理论具有明显的务实性，具体体现为对行政主体作为独立法律人格的理解表象化，从而导致将行政主体这一行政权的最终归属者等同于行政权限的拥有者──行政机关，将行政主体形式化地等同于行政诉讼被告，而法、德、日以及我国台湾地区的行政主体理论产生的前提和基础, 则在于行政分权制度，即国家为减轻自己行政机器的负荷，将其作为行政权的原始主体所享有的部分行政权，以地方分权和公务分权的方式下放于其他公务法人，建立在此基础之上的行政主体理论是现代行政民主化，科学化以及行政管理方式灵活化的体现。
(二)行政主体的定位不同。
我国行政法学界将行政主体定位于享有行政职权，可代表国家进行管理的行政机关，并将行政主体等同于行政诉讼中的被告。而将行政权的真正拥有者—国家，排除于法律关系之外，这一方面是由我国行政主体理论的立足点不高造成的，另一方面也是传统法律思想中“国家至上论”的体现。相对而言，法、德、日和我国台湾地区行政法学中, 将行政主体定位于真正具有行政法上权利能力的主体，如：国家、公共团体、公共财团等。我国行政法学中所谓的行政主体（即行政机关），其法律地位仅类似于日本行政法学中的“行政厅”、台湾的“行政官署”。在法、德、日等国家为了诉讼上的便宜，具体为一定行政行为的行政机关也可以作为行政诉讼被告，但诉讼法上担当诉讼的机关，乃是立于行政主体的地位，代表行政主体参加诉讼，其法律责任的最终归属仍在于行政主体。
(三)行政主体理论研究的侧重点不同。
我国行政法学界在研究时, 简单地将民法学界研究法人的方法引入行政主体理论，套用私法的研究方法来研究公法上的特殊主体，因而，研究的侧重点在于行政主体的行政行为，强调行政主体对外管理职能以及行政主体同行政管理相对人之间的关系，相应地, 忽视甚至排斥了对行政主体之间应然关系的研究，对行政主体本身的内部构造也缺乏深层次的挖掘。将行政主体理论的价值局限于确定行政行为的实施者，行政诉讼的应诉者，完全割裂了行政组织法同行政行为法研究之间陈陈相因的关系。而法、德、日以及我国台湾地区的行政主体理论更注重于行政主体及其内部机构的层层剖析，强调行政权力的合理、科学配置以及行政组织的统一协调、相互配合。对行政主体的权力分配、机构设置以及人员控制等行政组织问题作了缜密的研究，在此基础之上，逐步形成了行政行为的运行及责任的承担机制，这种研究方法既吸收了私法对主体的研究成果，又兼备了公法的特色。
第五篇：司法考试宪法讲义：大陆法系每日一练(2015.7.8)（推荐）
司法考试宪法讲义：大陆法系每日一练(2015.7.8)
一、单项选择题（每题的备选项中，只有1个最符合题意）
1、居住在A国的我国公民甲创作一部英文小说，乙经许可将该小说翻译成中文小说，丙经许可将该翻译的中文小说改编成电影文学剧本，并向丁杂志社投稿。下列哪些说法是错误的？
A.甲的小说必须在我国或A国发表才能受我国著作权法保护
B.乙翻译的小说和丙改编的电影文学剧本均属于演绎作品
C.丙只需征得乙的同意并向其支付报酬
D.丁杂志社如要使用丙的作品还应当分别征得甲、乙的同意，但只需向丙支付报酬 【司法部答案】ACD 【考点】著作权的取得、演绎作品 【答案解析】《著作权法》第2条第1款规定，“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”A错误。
演绎作品即对已有的作品或者其他材料进行演绎、加工所产生的作品。《著作权法》第12条规定，“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”。B正确不选。
对于演绎作品，如果基础作品还受到著作权法保护，则只有经过著作权人的许可他人才能从事著作权人所专有的演绎创作活动。丙不仅需征得乙的同意并向其支付报酬，还应取得甲的同意并支付报酬。C错误应选。《著作权法》第34条规定，“出版改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理、汇编作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。”D错误。
2、甲将某物出售于乙，乙转售于丙，甲应乙的要求，将该物直接交付于丙。下列哪一说法是错误的？
A.如仅甲、乙间买卖合同无效，则甲有权向乙主张不当得利返还请求权
B.如仅乙、丙间买卖合同无效，则乙有权向丙主张不当得利返还请求权
C.如甲、乙间以及乙、丙间买卖合同均无效，甲无权向丙主张不当得利返还请求权 D.如甲、乙间以及乙、丙间买卖合同均无效，甲有权向乙、乙有权向丙主张不当得利返还请求权
【司法部答案】C 【考点】不当得利
【答案解析】如仅甲、乙间买卖合同无效，甲失去某物，该物品被用于乙与丙之间合同的履行，丙并未不当得利，甲有权向乙主张不当得利，A正确。
如仅乙、丙间买卖合同无效，甲的交付行为系履行有效合同，乙失去了利益，其有权向不应获得利益的丙主张不当得利返还，B正确。
如甲、乙间以及乙、丙间买卖合同均无效，根据合同法第58条，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。缔约过失责任与不当得利返还可以在甲与乙、乙与丙之间分别进行，D正确。
如甲、乙间以及乙、丙间买卖合同均无效，甲利益受损，丙获得了利益，可以突破债的相对性，由甲直接向丙请求返还不当得利，C错误。
3、下列哪些选项是1991年颁布实行的《民事诉讼法》（2007年修正）未作规定的制度？
A.公益诉讼制度
B.恶意诉讼规制制度
C.检察监督中的抗诉制度 D.诉讼保全制度中的行为保全制度 【司法部答案】ABD 【考点】民事诉讼法的修改
【答案解析】1991年《民事诉讼法》中规定了检察机关的抗诉制度，2007年修正《民事诉讼法》主要集中在审判监督程序和执行程序，没有增加公益诉讼制度、恶意诉讼规制制度和行为保全制度，值得一提的是，在2012年《民事诉讼法》修正中，增加了这三项制度，故A、B、D选项正确，当选。
4、下列哪些情形属于代理？
A.甲请乙从国外代购1套名牌饮具，乙自己要买2套，故乙共买3套一并结账
B.甲请乙代购茶叶，乙将甲写好茶叶名称的纸条交给销售员，告知其是为自己朋友买茶叶
C.甲律师接受法院指定担任被告人乙的辩护人
D.甲介绍歌星乙参加某演唱会，并与主办方签订了三方协议 【司法部答案】ABC 【考点】代理的构成
【答案解析】代理分为直接代理和间接代理，直接代理是指代理人在代理权限内以本人的名义从事法律行为，由本人承担法律后果的制度。A选项中，乙虽然未以甲的名义而是以自己名义实施法律行为，但构成间接代理或隐名代理，应选。B选项中，乙告知其是为自己朋友买茶叶，构成直接代理，应选。C选项中，基于法院指定甲律师代理乙进行辩护，虽然不是实施法律行为，但为诉讼行为，可以
5、为开拓市场需要，个人独资企业主曾水决定在某市设立一个分支机构，委托朋友霍火为分支机构负责人。关于霍火的权利和义务，下列哪一表述是正确的？
A.应承担该分支机构的民事责任
B.可以从事与企业总部相竞争的业务
C.可以将自己的货物直接出卖给分支机构
D.经曾水同意可以分支机构财产为其弟提供抵押担保 【司法部答案】D 【考点】个人独资企业分支机构法律地位及禁止义务
【答案解析】《个人独资企业法》第14条第三款规定，分支机构的民事责任由设立该分支机构的个人独资企业承担。所以A项表述错误。
第20条规定，投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为：„
（五）擅自以企业财产提供担保；
（六）未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务；
（七）未经投资人同意，同本企业订立合同或者进行交易； „ ”。受托人或被聘用人不是绝对不可以从事上述行为，关键前提是看投资人是否同意。⑴未经投资人同意，不可以；⑵如果投资人同意，则可以。因此B、C错误，D正确。
6、周橘、郑桃、吴柚设立一家普通合伙企业，从事服装贸易经营。郑桃因炒股欠下王椰巨额债务。下列哪些表述是正确的？
A.王椰可以郑桃从合伙企业中分取的利益来受偿
B.郑桃不必经其他人同意，即可将其合伙财产份额直接抵偿给王椰
C.王椰可申请强制执行郑桃的合伙财产份额
D.对郑桃的合伙财产份额的强制执行，周橘和吴柚享有优先购买权 【司法部答案】ACD
【考点】合伙人自身债务的清偿
【答案解析】 《合伙企业法》第四十一条 合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务；也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。据此，B项表述错误。
第四十二条 合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。A、C表述正确。
人民法院强制执行合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人，其他合伙人有优先购买权；„ 故D项表述正确。
7、甲以自有房屋向乙银行抵押借款，办理了抵押登记。丙因甲欠钱不还，强行进入该房屋居住。借款到期后，甲无力偿还债务。该房屋由于丙的非法居住，难以拍卖，甲怠于行使对丙的返还请求权。乙银行可以行使下列哪些权利？
A.请求甲行使对丙的返还请求权，防止抵押财产价值的减少
B.请求甲将对丙的返还请求权转让给自己
C.可以代位行使对丙的返还请求权 D.可以依据抵押权直接对丙行使返还请求权 【司法部答案】AB 【考点】抵押权的保全、物上请求权、代位权 【答案解析】《物权法》第193条规定，“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。”丙非法占有乙银行享有抵押权的房屋，所有权人怠于行使返还请求权，足以使抵押财产价值减少，抵押权人有权要求抵押人停止其行为，请求甲行使对丙的返还请求权，防止抵押财产价值的减少，A正确。
一般认为，抵押权人并不占有抵押物，其不应享有返还请求权，但可以享有排除妨害和消除危险请求权，D不选。
但在抵押人甲将对丙的返还请求权让与的情况下，乙银行自可享有返还请求权，其可以请求甲将对丙的返还请求权转让给自己，B正确。
我国合同法规定的债权人的代位权的标的限于到期债权（第73条），并不包括物权，似乎乙银行不能代位行使对丙的返还请求权，C不选。
8、丙找甲借自行车，甲的自行车与乙的很相像，均放于楼下车棚。丙错认乙车为甲车，遂把乙车骑走。甲告知丙骑错车，丙未理睬。某日，丙骑车购物，将车放在商店楼下，因墙体倒塌将车砸坏。下列哪些表述是正确的？
A.丙错认乙车为甲车而占有，属于无权占有人
B.甲告知丙骑错车前，丙修车的必要费用，乙应当偿还
C.无论丙是否知道骑错车，乙均有权对其行使占有返还请求权 D.对于乙车的毁损，丙应当承担赔偿责任 【司法部答案】ABCD 【考点】占有、善意占有与恶意占有的法律效果
【答案解析】丙错认乙车为甲车，缺乏占有的权源，属于无权占有，A正确。但在甲告知丙骑错车前，丙属于善意占有。《物权法》第243条规定，“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。”丙修车的费用属于必要费用，乙应当偿还，B正确。同样，无论丙是否善意占有，乙均有权对其行使占有返还请求权，C正确。
丙知道骑错车后，自善意占有转变为恶意占有。《物权法》第244条规定，“占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。”对于车的毁损，丙作为恶意占有人应当赔偿损失，D正确。
9、关于法院依职权调查事项的范围，下列哪些选项是正确的？
A.本院是否享有对起诉至本院案件的管辖权
B.委托诉讼代理人的代理权限范围
C.当事人是否具有诉讼权利能力 D.合议庭成员是否存在回避的法定事由 【司法部答案】ABCD 【考点】法院依职权调查 【答案解析】《证据规定》第十五条规定，人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：
（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；
（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。人民法院依职权调查的事项涉及非单纯个人私益事项，故A、B、C、D选项说法正确，当选。
10、甲路过乙家门口，被乙叠放在门口的砖头砸伤，甲起诉要求乙赔偿。关于本案的证明责任分配，下列哪一说法是错误的？
A.乙叠放砖头倒塌的事实，由原告甲承担证明责任
B.甲受损害的事实，由原告甲承担证明责任
C.甲所受损害是由于乙叠放砖头倒塌砸伤的事实，由原告甲承担证明责任 D.乙有主观过错的事实，由原告甲承担证明责任 【司法部答案】D 【考点】证明责任的分配 【答案解析】《证据规定》第2条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本题中，乙叠放砖头倒塌、甲受损害、乙放砖头倒塌与甲受损害之间的因果关系都是甲提出诉讼请求应当证明的，故甲承担证明责任，乙主观是否有过错是乙进行主张所应当证明的，故D选项说法错误，当选。
11、甲公司对乙公司享有5万元债权，乙公司对丙公司享有10万元债权。如甲公司对丙公司提起代位权诉讼，则针对甲公司，丙公司的下列哪些主张具有法律依据？
A.有权主张乙公司对甲公司的抗辩
B.有权主张丙公司对乙公司的抗辩
C.有权主张代位权行使中对甲公司的抗辩 D.有权要求法院追加乙公司为共同被告 【司法部答案】ABC 【考点】债权人代位权 【答案解析】《合同法司法解释一》第18条规定，“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉”。所以，次债务人有权主张次债务人对债务人的抗辩和债务人，同时有权主张债务人对债权人的抗辩，A、B均有法律依据，应选。
甲公司提起代位权诉讼，需要具备一系列条件，对于这些条件，作为被告的次债务人当然有权提出抗辩，C正确应选。《合同法司法解释一》第16条规定，“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人”。丙公司作为次债务人不能主
张追加乙公司为共同被告，但债务人可以被追加为第三人，D不选。
12、甲将某物出售于乙，乙转售于丙，甲应乙的要求，将该物直接交付于丙。下列哪一说法是错误的？
A.如仅甲、乙间买卖合同无效，则甲有权向乙主张不当得利返还请求权
B.如仅乙、丙间买卖合同无效，则乙有权向丙主张不当得利返还请求权
C.如甲、乙间以及乙、丙间买卖合同均无效，甲无权向丙主张不当得利返还请求权 D.如甲、乙间以及乙、丙间买卖合同均无效，甲有权向乙、乙有权向丙主张不当得利返还请求权
【司法部答案】C 【考点】不当得利
【答案解析】如仅甲、乙间买卖合同无效，甲失去某物，该物品被用于乙与丙之间合同的履行，丙并未不当得利，甲有权向乙主张不当得利，A正确。
如仅乙、丙间买卖合同无效，甲的交付行为系履行有效合同，乙失去了利益，其有权向不应获得利益的丙主张不当得利返还，B正确。
如甲、乙间以及乙、丙间买卖合同均无效，根据合同法第58条，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。缔约过失责任与不当得利返还可以在甲与乙、乙与丙之间分别进行，D正确。
如甲、乙间以及乙、丙间买卖合同均无效，甲利益受损，丙获得了利益，可以突破债的相对性，由甲直接向丙请求返还不当得利，C错误。
13、某仲裁委员会在开庭审理甲公司与乙公司合同纠纷一案时，乙公司对仲裁庭中的一名仲裁员提出了回避申请。经审查后，该仲裁员依法应予回避，仲裁委员会重新确定了仲裁员。关于仲裁程序如何进行，下列哪一选项是正确的？
A.已进行的仲裁程序应当重新进行
B.已进行的仲裁程序有效，仲裁程序应当继续进行
C.当事人请求已进行的仲裁程序重新进行的，仲裁程序应当重新进行 D.已进行的仲裁程序是否重新进行，仲裁庭有权决定 【司法部答案】D 【考点】仲裁员的回避 【答案解析】《仲裁法》第37条规定，仲裁员因回避不能履行职责的，应当依照仲裁法的规定重新选定或者指定仲裁员。重新选定或者指定仲裁员后，当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行，但是否准许，由仲裁庭决定。仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。故D选项说法正确，当选。
14、王某创作歌曲《唱来唱去》，张某经王某许可后演唱该歌曲并由花园公司合法制作成录音制品后发行。下列哪些未经权利人许可的行为属于侵权行为？
A.甲航空公司购买该正版录音制品后在飞机上播放供乘客欣赏
B.乙公司购买该正版录音制品后进行出租
C.丙学生购买正版的录音制品后用于个人欣赏
D.丁学生购买正版录音制品试听后将其上传到网络上传播 【司法部答案】ABD 【考点】著作权侵权行为、出租权、合理使用、信息网络传播权
【答案解析】甲航空公司购买该正版录音制品后在飞机上播放供乘客欣赏，并不属于著作权法第22条的合理使用，甲航空公司构成侵权，A应选。《著作权法》第41条规定，“录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利；权利的保护期为五十年，截止于该制品首次制作完成后第五十年的12月31日。被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。”乙公司购买该正版录音制品后进行出租，未经权利人花园公司许可的行为属于侵权行为，B应选。
根据《著作权法》第22条，为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品属于合理使用，不构成侵权，C不选。
丁学生购买正版录音制品试听后将其上传到网络上传播，侵犯了录音制作者、著作权人、表演者的权益，构成侵权，D应选。
15、甲、乙、丙、丁共有1套房屋，各占1/4，对共有房屋的管理没有进行约定。甲、乙、丙未经丁同意，以全体共有人的名义将该房屋出租给戊。关于甲、乙、丙上述行为对丁的效力的依据，下列哪一表述是正确的？
A.有效，出租属于对共有物的管理，各共有人都有管理的权利
B.有效，对共有物的处分应当经占共有份额2/3以上的共有人的同意，出租行为较处分为轻，当然可以为之
C.无效，对共有物的出租属于处分，应当经全体共有人的同意
D.有效，出租是以利用的方法增加物的收益，可以视为改良行为，经占共有份额2/3以上的共有人的同意即可 【司法部答案】B 【考点】按份共有人管理权与利用权的行使 【答案解析】《物权法》第96条规定，共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。此处的“管理”是指实际的利用，对于共有物利用方法的选择并不包括在内。所以，A不应选。在决定共有物的利用方法时，若共有人之间既无约定也未能达成一致意见，如何处理？出租行为不属于处分行为，而属于收益行为，C错误。所谓改良行为，指不变更共有物的性质，而增加其效用或价值的行为，如开垦荒地为果园，重大修缮行为亦包括在内，如修复毁损之旧画。但出租行为难谓改良，D不应选。理论界认为，对于包括出租在内的利用方法选择，类推适用物权法第97条（处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外）。在解释上，适用当然解释，处分行为时三分之二即可，出租较处分为轻，当然可以为之。B正确。
点击咨询 